La mayoría de la Sala Constitucional cometió, a mi criterio, un error al rechazar la admisibilidad de la consulta que le presentaron 22 congresistas de la Asamblea Legislativa sobre el texto que se quiere llevar a referendo, por tratarlo como un proyecto de ley ordinario, y no como un acuerdo legislativo.

Los motivos del rechazo de la Sala no se conocen a fondo, dado que todavía no está disponible el fallo completo, sin embargo, de lo dicho por la propia Sala se concluye que la decisión responde a que consideraron que no era el momento procedimental correcto para hacer la consulta, por lo que parece que el tribunal le aplicó a la consulta el criterio de admisibilidad que tiene un proyecto de ley, en lugar del que ha aplicado para otros acuerdos legislativos.

La diferencia entre un proyecto de ley y un acuerdo legislativo es significativa para las consultas de constitucionalidad, ya que en el primero de los casos se requieren de dos votaciones en días distintos, mientras que para el segundo solo se requiere una votación para darse por aprobado.

Esta diferencia ha sido reconocida por la propia Sala al admitir consultas presentadas sobre proyectos que refieren a acuerdos legislativos, tal y como señaló en la resolución 11122–2020, acerca de una reforma al reglamento de la Asamblea:

Dentro de los diferentes tipos de consulta de constitucionalidad, nos encontramos con la consulta facultativa contemplada en el inciso b) del artículo 96 de la citada ley, la cual debe reunir al menos dos requisitos: 1) planteada por al menos diez diputados y 2) que el proyecto consultado haya sido aprobado en primer debate y antes de su aprobación definitiva. Respecto de este último requisito, existe una excepción, toda vez que se puede presentar la consulta facultativa de constitucionalidad aun antes de haberse aprobado el proyecto en primer debate, cuando la Asamblea Legislativa tiene plazo constitucional o reglamentario para votarlo. En el sub lite, el proyecto consultado, que se refiere a una reforma al Reglamento de la Asamblea Legislativa, satisface tanto el primer requisito, porque la consulta fue planteada por diez diputados, como el segundo, pues la consulta se ha presentado antes de su aprobación definitiva en único debate.

Para el caso de la convocatoria a referendo nos encontramos en el escenario de un acuerdo legislativo, que solo requiere una votación de mayoría (29 votos) para ser aprobada, tal y como indica la Ley sobre Regulación del Referéndum (Ley 8492), que dice:

La Asamblea, mediante acuerdo aprobado por la mayoría de la totalidad de sus integrantes, decidirá someter o no a referéndum para aprobar o derogar leyes y reformas parciales de la Constitución”.

Así mismo el propio Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa indicó que la convocatoria a referendo ingresará en la primera parte del orden del día y deberá ser conocido y votado como acuerdo legislativo en una sola sesión.

El origen del error

A pesar de que la Ley 8492 establece que la convocatoria de un referéndum, cuando se trate de la vía conjunta del Poder Ejecutivo y de la Asamblea Legislativa, “tendrá la forma de decreto y contendrá adjunto el texto del proyecto de ley que se desea someter a consulta popular”, el actual gobierno no cumplió con esto, y presentó dos expedientes legislativos para este fin:

  • El expediente 24.634, Ley Jaguar para Impulsar el Desarrollo de Costa Rica.
  • El expediente 24.635, Decreto Ejecutivo 44490-MP. Iniciativa para la convocatoria a referéndum para que la ciudadanía apruebe o impruebe el proyecto: “Ley Jaguar para Impulsar el Desarrollo de Costa Rica”.

El primero de esos expedientes contiene el texto del Poder Ejecutivo que desea llevar a referéndum, y que por la vía ordinaria requiere dos debates legislativos, mientras que el segundo es solamente la propuesta formal para que la Asamblea decida si quiere convocar un referéndum ciudadano, pero en lugar de contener el texto propuesto (como demanda la Ley 8492), pide que el referéndum se convoque para aprobar el texto de expediente 24.634.

Este error del Ejecutivo es comprensible, ya que el único referendo convocado en el país se hizo de la misma manera y en aquel momento nadie cuestionó el error de procedimiento que se estaba presentando.

El rechazo de la Sala Constitucional

En las declaraciones enviadas a la prensa luego de rechazar la admisibilidad de la consulta, el presidente de la Sala, Fernando Castillo Víquez indicó:

La Sala Constitucional en la sesión del día de hoy viernes declaró por mayoría inevacuable la consulta presentada por 22 diputadas y diputados. Toda vez que en este momento procesal en que se encuentra el proyecto de ley, sea en una etapa inicial, los diputados todavía no pueden presentar este tipo de consulta y solicitarle a la Sala Constitucional que ejerza el control previo”.

De estas declaraciones se desprende que la mayoría de la Sala interpretó que la consulta presentada era sobre el proyecto de ley (expediente 24.634) que apenas comienza su trámite legislativo ordinario y no ha recibido su primer debate (por lo que no procedería consultarlo a la Sala), y no sobre el acuerdo legislativo para convocar ese texto a referendo (expediente 24.635) que solo requiere un debate para ser aprobado.

Ese error también es comprensible, ya que toda la consulta presentada versaba sobre el contenido del expediente 24.634, pero pone a la Asamblea en una posición incómoda, ya que un grupo de congresistas tiene dudas razonables sobre la constitucionalidad del texto que se pretende llevar a referendo, y una vez se tome ese acuerdo, no podría realizar la consulta correspondiente, quedando el referendo convocado.

Cabe señalar que una reforma reciente habilitó al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) para presentar, por su cuenta, consultas de constitucionalidad sobre propuestas presentadas a referendo. Sin embargo, esa reforma también exige que la consulta sea presentada antes de que se oficialice la convocatoria a referendo, como indica el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (Ley 7135):

En el caso de las iniciativas de referéndum, la consulta deberá plantearse antes de la autorización de recolección de firmas del Tribunal Supremo de Elecciones en el caso de la modalidad de iniciativa ciudadana y antes de la convocatoria a referéndum para las demás modalidades”.

Así las cosas, si el TSE no presenta la consulta de constitucionalidad antes de que la Asamblea Legislativa comience la discusión del acuerdo para convocar a referendo, las y los congresistas quedarán en una posición muy incómoda ya que se verían obligados a votar teniendo dudas razonables, no evacuadas, de la constitucionalidad del texto que se quiere convocar a referendo.

Más allá de los errores comprensibles, espero que, cuando entreguen la sentencia completa, la mayoría de la Sala que rechazó admitir la consulta, explique cuál es el momento procedimental correcto para presentar la consulta al texto que se ha planteado llevar a referendo, porque si después dicen que no puede ser admitida una consulta sobre un acuerdo legislativo ya aprobado, en la práctica, le habrían quitado a la Asamblea Legislativa la potestad que tiene de consultar la constitucionalidad sobre un texto que se quiera llevar a referendo.

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