Con el proyecto de ley contenido en el expediente legislativo 21420 y dictaminado en la legislatura pasada, se pretende regular las alianzas público privadas, existiendo un paralelismo entre dicho proyecto y la Ley de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos (Ley 7762), como un intento por crear otro mecanismo para incentivar la inversión privada en la provisión de infraestructura de diversa naturaleza, ante la incapacidad que hemos tenido de sacarle más provecho a la figura de la concesión de obra pública. Confundimos la gordura con la hinchazón, ya que seguimos pensando que el problema real está en la legislación y no en la efectividad operante de quienes tienen a cargo su aplicación.
Este no es el primer intento. Con anterioridad se movió la brújula de la figura de la concesión a la de los fideicomisos, como en el caso de las aulas del Ministerio de Educación Pública, con las consecuencias que todos conocemos y sin responsabilidad para nadie; o el de la carretera San José San Ramón, que luego de 10 años, no logra arrancar más allá de las obras de mejora impostergable que el fideicomiso a cargo ha venido desarrollando; o el fideicomiso para la ampliación a la ruta a Cartago. Es decir, se ha desnaturalizado las virtudes que tiene el fideicomiso como un vehículo financiero para facilitar el desarrollo de proyectos de concesión. Adicionalmente, se emitió el decreto No. 39965-H-MP del 2016, para los contratos de colaboración público privada, que amplía la gama de actividades que puede alcanzar la iniciativa público privada en la generación de infraestructura, sin que a la fecha se haya intentado utilizar esta otra opción. Y ahora nos ofrecen otra solución con esta propuesta de ley llamada “Ley Nacional para el desarrollo, fomento y gestión de las alianzas público privadas”, como un nuevo intento de levantar el interés de los privados en asociarse con el sector público para proponer, diseñar, financiar, construir, operar y mantener obras de infraestructura y los servicios que prestan.
Esta propuesta de ley no contribuye a mejorar la gobernanza y la seguridad jurídica de las alianzas público privadas, concesiones o como se le quiera denominar, ya que introducir reglas muy similares a las que contiene la Ley 7762 y sus reformas puede ser un factor de confusión adicional, especialmente en las instancias públicas, quienes, según un estudio publicado el año anterior por la Fundación Aliarse (El estado de las alianzas público-privadas en Costa Rica (2020)), cerca de un 80% de las instituciones que participaron en la encuesta, indicaron no tener capacidad ni conocimiento para llevar adelante el desarrollo de proyectos de infraestructura por medio de la alianza público privada. Se mejora esta situación con una nueva ley, es obvio que no, porque el problema no está en la ley.
Esta propuesta tampoco contribuye a la mejora de la gobernanza, ya que, entre otras, se dan al Consejo Nacional de Concesiones (CNC) las funciones que ejercerá conjuntamente con Mideplan de diseñar y gestionar las políticas públicas en materia de alianzas público-privadas, o bien, analizar y validar, a solicitud de las instituciones involucradas, proyectos presentados para ser trabajados bajo el esquema de alianzas público-privadas, así como incrementar la transparencia y acceso a la información gubernamental en materia de alianzas público-privadas. ¿Es esta una función de rectoría? No es claro, pero si aún así lo fuera, constantemente se cuestiona la capacidad del CNC para conducir y liderar los procesos de concesión, por lo que darle más competencias sin fortalecerlo pareciera contraproducente. Si bien se prevé que, del contrato adjudicado, se asigne un 1% de su valor al CNC, será hasta que se llegue a esta fase que se empiece a generar recursos.
En adición al tema de la mejora de la gobernanza, el proyecto de ley crea una Comisión Multisectorial para el Desarrollo, Fomento y Gestión de las Alianzas Público-Privadas cuyo “objetivo es coadyuvar y asesorar al Consejo Nacional de Concesiones en todas estas etapas y tareas”. Es decir, que se puede estar creando un órgano paralelo al Consejo Directivo que gobierna el CNC, lo que, por supuesto, no ayuda a la gobernanza, sino que la complica, máxime cuando 4 de los integrantes de esa Comisión también tienen un asiento en el Consejo Directivo. Frente a la necesidad de racionalizar el Estado y de simplificar la relación entre lo público y lo privado, esta no parece ser una medida asertiva.
La duplicidad también se manifiesta en el alcance de la figura, donde lo único novedoso es la inclusión explícita de proyectos de inversión productiva, investigación aplicada o innovación tecnológica, por lo demás la figura opera de la misma manera que la concesión de obra pública, la cual no requiere de una nueva legislación. El país ha incursionado en el desarrollo de APP en áreas como la salud con las cooperativas de salud, donde el privado pone las instalaciones y brinda una serie de servicios de atención primaria y especialidades, a cambio de una retribución mensual, cubriendo áreas geográficas específicas y cumpliendo ciertos parámetros de calidad de los servicios, y no se ha necesitado más que una normativa especial emitida por la CCSS para la contratación de servicios a terceros.
Más aún. Se regula, al igual que en la Ley de Concesiones, las iniciativas públicas y las privadas para llevar adelante proyectos de infraestructura utilizando las APP, con reglas muy similares, en cuanto plazos, mecanismos de retribución, estudios requeridos, responsabilidades de las partes, distribución de riesgos, contratos, participación de la ARESEP, ampliaciones, renovaciones, cesiones y otros. No tiene sentido crear una ley paralela a la Ley de Concesiones, simplemente porque se ha satanizado esta figura, bajo el argumento que hay un negocio para el privado, pero esta nueva propuesta no cambia en nada esa realidad, y es que, en efecto hay un negocio para el privado esto no es filantropía, pero también hay un beneficio para la colectividad, donde la responsabilidad de la administración concedente es maximizarlo y, para ello, debe ser una buena contraparte.
La Ley de Concesiones tiene 22 años de estar vigente, durante los primeros 10 años de vigencia se desarrollaron los 4 proyectos que hoy día operan, y llevamos 12 años sin promover un nuevo proyecto, por lo que más que buscar los defectos para atacar la figura, el esfuerzo debería estar concentrado en fortalecerla, corrigiendo lo que haya que corregir. Sin embargo, el desinterés es tan grande, que a la Ley 7762 se le han hecho dos reformas muy importantes (una en el 2008 y otra en el 2019), y el reglamento a esa ley fue modificado por última vez en el año 2007, es decir, que tenemos un reglamento absolutamente desactualizado, lo que refleja el poco interés por mejorar la figura y seguimos creando alternativas que tampoco dan resultados. No puede ser que quienes tienen la responsabilidad de fortalecer el marco jurídico y crear condiciones facilitadoras para la atracción de inversión privada a la gestión de obra pública, sigan enredando cada vez más las cosas.
Si realmente se quiere abrir un espacio a las alianzas público privadas, el esfuerzo debería dirigirse a fortalecer el CNC, revisando la conformación de su consejo directivo, el modelo híbrido que tenemos donde unos proyectos los gestiona solo el CNC y en otros queda la decisión en manos de cada institución descentralizada, la conformación y remuneración de sus equipos técnicos, la independencia financiera e institucional, en fin todas las mejoras necesarias para que realmente sea un ”champion” que pueda liderar un portafolio de proyectos que coadyuve a ir cerrando la brecha que existe en infraestructura en este país.
Adicionalmente, la recién anunciada reforma del MOPT, genera un factor nuevo de incertidumbre al rumbo que esta materia tome, ya cualquier transformación del Ministerio debería considerar la independencia de este órgano para que pueda potenciarse la figura fuera de la estructura del MOPT, de lo contrario, puede ser la sepultura para las APP en Costa Rica.
No todo tenía que ser malo, la propuesta legal tiene una visión que es la que debería insertarse en la normativa de concesiones, y es que la regulación está diseñada para ser aplicada por cualquier instancia sea del Poder Ejecutivo o del sector descentralizado institucional o territorialmente, es decir, no es una regulación para el CNC -visión subjetiva- sino para la figura de las APP en el país -visión objetiva-.
Ojalá el interés por generar cambios que desentraben este país, no se nos devuelva como un bumerang y termine haciendo más compleja la posibilidad de impulsar obra pública de diversa naturaleza, creando nuevas barreras que no faciliten el empujón que el desarrollo de infraestructura requiere.
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