Resulta alentador que, luego de catorce años, se retome la asociación público-privada (APP) como una forma eficiente, inteligente y segura de realizar infraestructura en este país y más cuando es la concesión de Puerto Caldera, que vendrá a resolver, entre otras cosas, la maraña jurídica que hoy regula el servicio que se presta, lo que ha impedido la modernización del puerto, afectando la competitividad del país.
A la par de esta iniciativa, que debe implicar un renacer del uso de las APP, debe estar el compromiso de hacerlo bien, es más, perfecto. Según lo han comentado las autoridades a cargo, para la elaboración del pliego de condiciones han contado con el apoyo de organismos multilaterales con vasta experiencia apoyando a los países en la estructuración, promoción, licitación, adjudicación y firma del contrato, por lo que no deberían surgir sorpresas en cuanto a la claridad del negocio que se plantea con la concesión.
Para que esta acción resulte exitosa y pueda generar un efecto demostración, que reviva la confianza en las APP, en este caso en la figura de la concesión de obra pública con servicios públicos, resulta necesario tener presente algunas consideraciones, que más que preocuparnos deben ocuparnos.
En primer lugar, luego de catorce años hemos perdido músculo en la gestión de los procesos de licitación de una APP, de manera que se requiere que el Consejo Nacional de Concesiones (CNC) y la administración concedente, preparen sus equipos técnicos para que estén a la altura de los requerimientos que demanda empujar todas las actividades que requiere el concurso. El acompañamiento de expertos hasta culminar la contratación resulta vital, junto a un plan de fortalecimiento de los equipos técnicos con capacidad suficiente para negociar y lidiar con empresas expertas en su negocio y que muchas veces superan a los equipos de la administración, la que se supone también conoce el negocio, pero, claro está, ambas perspectivas son diferentes y es vital entender el rol de cada uno.
En segundo lugar, la participación de una serie de instancias de regulación que no siempre comprenden con claridad cómo operan las APP. Es importante tener claro que esta no es una forma más de contratación de obra pública y que detrás de ella hay un negocio y un socio por bastantes años. Normalmente, la atención se pone en la obra, la que es obligación construir ajustada a la técnica, pero esta no es el fin de la concesión. El concesionario tiene claro que la construcción de una obra con defectos será soga para su propio cuello, porque debe explotarla por un período largo. Este último aspecto, también demanda una capacidad demostrada de la administración concedente y de los órganos de control y supervisión para vigilar la correcta construcción y explotación, ajustada a las condiciones generales del pliego de condiciones, las características técnicas que ella requiere y a la calidad y oportunidad de los servicios que prestará.
En tercer lugar, la seguridad jurídica en este tipo de contratos es vital, y el hecho de que esté avanzando a nivel legislativo el expediente 24.009, convocado incluso para el período de extraordinarias, el cual, en su última versión está mucho mejor concebido que versiones o proyectos anteriores, puede introducir incertidumbre entre los interesados en el proyecto. Si bien el proyecto de ley establece las previsiones del caso, dependiendo del estado de avance del proceso licitatorio, no deja de ser preocupante el cambio de reglas en alguna etapa del proceso. Se cambia el manejo de las APP lo que tendrá un impacto en el proyecto que hoy se licita.
Por ejemplo, sustituye al CNC por una Autoridad Nacional de APP, cuya sede será Mideplan y ya no el MOPT. Le da una serie de competencias a esta Autoridad y a su órgano ejecutivo la Dirección de APP, lo mismo que a las administraciones titulares, lo que implicará necesariamente un cambio radical en la forma de estructurar la gobernanza de una concesión con la normativa actual y la nueva.
El transitorio II es claro en que los procedimientos de licitación iniciados bajo la Ley No. 7762 en los que no medie acto de adjudicación en firme deberán hacer los ajustes para adaptarlos a las disposiciones de la nueva ley, salvo si ya hay ofertas presentadas o incluso acto de adjudicación no firme. En el caso de estas excepciones, la Administración Titular, mediante acto motivado, definirá si los concluye bajo las disposiciones de la Ley 7762 y sus reformas —que se deroga—, o si hace los ajustes para adaptarlos a las disposiciones de este proyecto de ley. La Autoridad Nacional de APP asumirá las funciones del CNC en estos casos.
Consecuentemente, avanzar con el proyecto 24.009 puede cambiar las reglas a la concesión del puerto y atrasar su aprobación limitará la modernización de este tema y las oportunidades que puede abrir el nuevo modelo. Para este proyecto portuario en particular, es fundamental tener claro cómo se procederá con la gestión del riesgo de cambios normativos, tanto para los oferentes como para la administración concedente, ya necesariamente incidirán en el contrato y el negocio que sustentará la concesión.
Teniendo claro este tema, la previsión y la adecuada regulación en los términos de referencia de la licitación de la concesión y en el contrato, es un elemento fundamental para evitar futuros dolores de cabeza, ya que esta realidad es similar a hacerle un “overhaul” a un carro en marcha y con cierta velocidad de desplazamiento.
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