La apertura a la competencia de los mercados que han estado bajo un régimen monopolista conlleva a la discusión, desde el punto de vista del Derecho Administrativo de la Regulación, en cuanto a, si es suficiente, para la transición del monopolio a la plena competencia, con la aplicación del Derecho de la Competencia General, el cual se caracteriza por ser de carácter represivo (ex –post), o si por el contrario, es necesario someterlo a una regulación especial, intensiva en la intervención del mercado, mucho más limitadora de derechos fundamentales, de carácter preventivo (ex –ante), denominada Regulación Sectorial.

En el caso de la apertura de las industrias de red, (telecomunicaciones, sector energético, gas, o ferrocarril), la Unión Europea optó desde principios de la década de los 90, por someter estos mercados a la Regulación Sectorial (sin perjuicio de la aplicación subsidiaria del Derecho de la Competencia), al considerar que por sus condiciones de monopolio natural no sería posible de ninguna otra manera generar acá una competencia efectiva y perdurable en el tiempo.

En este sentido, mientras que el Derecho de la Competencia pretende “asegurar” una competencia que a priori ya existe, el Derecho de la Regulación Sectorial tiene como objetivo, en primera instancia “crear- producir” y luego “mantener” una competencia funcional en mercados en los que hasta el momento no existe, debido a una falla estructural en estos.

El fallo de mercado en las industrias de red, como ocurre en el sector de telecomunicaciones, se debe a la fuerte presencia de características económicas idóneas para originar, ya sean agentes con poder sustancial, o monopolios naturales. En la literatura económica se nombran al respecto: las economías de escala, de alcance, costes hundidos, la integración vertical, y las externalidades de red.

Para lograr la finalidad mencionada, la Regulación Sectorial le otorga a las Autoridades de Regulación (en el caso costarricense la Sutel) determinadas potestades administrativas de intervención sobre los agentes económicos que compiten en el mercado, entiéndase operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones, con poder significativo de mercado (Principio de Regulación Asimétrica).

Estas potestades se denominan Obligaciones Específicas de Regulación, se manifiestan por medio de actos administrativos desfavorables, y tienen como propósito principal abrir la red de telecomunicaciones de la empresa con poder sustancial de mercado a otros competidores, en condiciones razonables, no abusivas y a precios competitivos, de modo que a largo plazo se logre producir una competencia sostenible.

Dentro de las obligaciones específicas destacan: las obligaciones de regulación de acceso a la red, oferta de acceso estándar, de transparencia, no discriminación, de cuentas separadas, de precios de acceso, separación funcional, obligaciones por abuso de posición dominante, y despojamiento de beneficios.

Dicho lo cual, cabe preguntarse en este momento ¿Cuál sistema de regulación siguió Costa Rica?

Pues bien, el modelo que tomó nuestro país a partir del 2007, con la liberalización de las telecomunicaciones, no es fácil de categorizar, en particular, debido a sus carencias regulatorias.

Ciertamente el legislador pretendió seguir el modelo europeo de Regulación Sectorial, aunque todo apunta a que el mismo nunca comprendió bien lo que estaba normativizando.

Prueba de lo anterior es la dispersión normativa de la regulación ex -ante, la constante contradicción entre sus normas, y la persistente tarea de la Sutel de interpretar que la Ley de Telecomunicaciones (LGT) dice, lo que, en realidad, no dice (caso ejemplar: en cuanto a la definición de competencia efectiva en la resolución RCS-082-2015).

En términos simples; el régimen jurídico sectorial de las telecomunicaciones en Costa Rica es asistemático, contradictorio y está lleno de vacíos legales.

La lista de las falencias es numerosa:

En primer lugar, el marco jurídico no contempla obligaciones específicas de regulación esenciales para generar competencia sostenible, como lo son: las ofertas de acceso estándar, la separación o desintegración funcional de empresas integradas verticalmente, las obligaciones por comportamiento abusivo de la posición dominante, y el despojamiento de los beneficios o las ventajas económicas que hayan sido obtenidos en contravención de la normativa regulatoria.

En segundo lugar, la LGT solo prevé en el artículo 61 la regulación de precios por interconexión, mas no de acceso, (la interconexión es solo una especie del género acceso) lo que implicaría, en principio, que los precios por acceso a elementos o recursos de las redes no estén sujetos a control del regulador. Lo cual es una torpeza regulatoria en tanto permitiría precios excesivos o abusivos por parte del operador con poder significativo en el mercado frente a los competidores, poniendo en riesgo los objetivos de la Regulación Sectorial.

La Aresep, excediendo sus potestades reglamentarias de la LGT le concede a la SUTEL, en el artículo 32 del Reglamento de Acceso e Interconexión, potestades de control de precios de acceso, esto a pesar de que la ley expresamente no lo prevé. Dejando con ello serias dudas sobre la legalidad del reglamento.

En tercer lugar, y como prueba categórica de las constantes contradicciones entre las normas del régimen ex -ante, es imprescindible mencionar la reglamentación con respecto a los destinatarios de las obligaciones específicas de regulación.

El Derecho de la Regulación Sectorial se rige por el Principio de Regulación Asimétrica.

Esto significa que las obligaciones de regulación ex -ante no se imponen por igual a todos los agentes económicos, sino tan solo a aquellos que disponen de poder significativo de mercado, y que consecuentemente afectan las condiciones de competencia efectiva.

Aun así, ni la LGT (véase artículos 59, 60, 61) ni el Reglamento de Acceso e Interconexión (véase artículos 7, 8, 9, 10, 13), que regulan gran parte de las obligaciones específicas ex –ante, diferencian entre empresas con o sin poder sustancial. Según se indica expresamente en dicha normativa, estas obligaciones se pueden imponer a “todos los operadores y proveedores (…)”.

Con lo cual se desnaturaliza rotundamente el sentido del Derecho de la Regulación, y se menoscaban las posibilidades de que se origine competencia sostenible en los mercados de telecomunicaciones.

A pesar de esto, el artículo 75 inciso b) de la Ley N° 7593, el cual reglamenta también las obligaciones específicas, difiriendo de lo previsto en las normativas citadas, dispone que estas se impondrán a los “operadores y proveedores importantes”.

Aunque este concepto es inusual en el Derecho de la Competencia, en esencia se trata de la noción de empresa con poder significativo en el mercado (PSM).

Nuestra legislación sectorial define de dos formas distintas, y poco coherente, el término de agente “importante”.

Por un lado, el numeral 6 inciso 17 de LGT conceptualiza “operadores y proveedores importantes”, como “aquellos que tienen la capacidad de afectar materialmente los términos de participación en el mercado relevante, como resultado de controlar las instalaciones esenciales”.

El término de instalaciones esenciales deriva de la “essential facility-doctrine” desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, y a pesar de que puede gozar de relevancia para el tema de la regulación de obligaciones de acceso a la red, no es, ni de lejos, el criterio determinante para constatar la existencia de PSM.

Emplear el criterio de control de instalaciones esenciales a efectos de establecer si una empresa tiene PSM, es definitivamente contraproducente.

En la práctica conllevaría, por ejemplo, a que el operador nuevo, que realizó una alta inversión económica en la construcción de red de telecomunicaciones para entrar a competir en el sector, y que dispone de una pequeña cuota de mercado, sea sometido a las mismas obligaciones sectoriales que la empresa ya consolidada y con dominio preponderante en el mercado.

Por otro lado, el artículo 12 del Reglamento de Acceso e Interconexión, lejos de subsanar las carencias del artículo 6 inciso 17 LGT, las empeora.

Este ordinal emplea como elemento esencial para constatar el PSM, el criterio de una cuota de mercado del operador o proveedor superior al 25 %.

En efecto, la cuota de mercado es el criterio determinante que se utiliza en las legislaciones sectoriales avanzadas, como la normativa de la Unión Europea (UE), para fijar la existencia de un poder sustancial. No obstante, el porcentaje está más que desactualizado.

La UE preveía inicialmente en su Marco Regulador de 1998 la existencia del PSM de una empresa si su cuota de mercado era del 25 % o superior. Sin embargo, en las directrices de la Comisión Europea sobre Evaluación de PSM del 2002 (2002/C 165/03) se eleva considerablemente el porcentaje y se establece una cuota de mercado del 40 % o superior. Incluso en las más recientes directrices del 2018 (2018/C 159/01) ni siquiera se menciona el criterio del 25 %.

Las consecuencias de determinar el PSM con base en un porcentaje de cuota de mercado tan bajo (25 %) son perjudiciales para los objetivos de la regulación.

Ello implica someter, de manera simétrica a empresas sin verdadero poder de mercado, a regulaciones intensivas que deberían de aplicarse exclusivamente a las empresas con posición dominante. Esto incrementa el desequilibrio de las fuerzas de competencia de las primeras frente a las segundas, obligándolas potencialmente a salir del mercado y con ello impidiendo el surgimiento de competencia sostenible.

Finalmente, resulta inconcebible desde el punto de vista del Derecho de la Regulación, que nuestro ordenamiento no le otorgue al Regulador las potestades de asignación y revocación de las frecuencias del espectro radioeléctrico, aun cuando estas son clave para lograr igualdad de oportunidades competitivas, sobre todo en los mercados de telefonía móvil.

La reciente discusión entre la Sutel y el Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones (Micitt) en relación con la necesidad de recuperar las frecuencias necesarias (asignadas al ICE) para el desarrollo de la tecnología 5G, denota el problema descrito.

Las carencias estructurales de la Regulación Sectorial en Costa Rica provocan que la competencia en el mercado de telecomunicaciones presente, según lo señala expresamente la OCDE en el estudio económico de 2020, “deficiencias críticas”.

De conformidad con las estadísticas del sector de telecomunicaciones de la SUTEL, el ICE mantuvo desde el 2015 y hasta el 2019, una cuota de mercado (a partir del número de suscripciones) superior al 50 % en el servicio de telefonía móvil, y para el 2020 reporta una cuota superior al 40 %.

Esto demuestra, según se expuso arriba, por un lado, la presencia manifiesta de un agente con PSM, por otro lado, la inexistencia de un entorno de competencia efectiva, y, por último, la subsistencia de una falla estructural de mercado que no permite la creación de competencia funcional de forma duradera en el sector de telecomunicaciones.

La salida al problema es ostensible

Se requiere una nueva LGT que codifique y sistematice el Derecho de la Regulación Sectorial, en la que se le otorgue al Regulador potestades inequívocas de intervención ex –ante.

Sin dejar de lado la Regulación Extra- Sectorial (entiéndase potestades en cuanto asignación de frecuencias, numeración, servicio universal y protección de derechos del consumidor), que, aunque en menor grado, ocupa un lugar importante en la materialización de los objetivos regulatorios descritos.

El presente artículo es un resumen de la tesis de maestría en Derecho Administrativo y de Regulación que realizó el autor en la Goethe Universität de Frankfurt Alemania, la cual fue aprobada con distinción Magna cum Laude.

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