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Antecedentes

En 2014, tuve el honor de coordinar el trabajo técnico de la evaluación inter-pares realizada bajo los auspicios del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) al régimen de competencia económica de Costa Rica.

Una de las áreas de oportunidad detectadas en ese ejercicio fue la fragilidad, probablemente por escasez de recursos, del análisis económico desarrollado por la COPROCOM para fundamentar sus resoluciones. Esta debilidad crea el riesgo de identificar problemas de competencia en realidad inexistentes o de no identificarlos donde sí se dan, en detrimento de los consumidores y de las empresas involucradas en cada caso.

Como veremos en este artículo, pese a que ya transcurrió más de un lustro de aquel ejercicio, la reciente resolución de la COPROCOM para bloquear la concentración entre Corporación de Supermercados Unidos y Grupo Empresarial de Supermercados desafortunadamente indica que las debilidades detectadas en 2014 no se han resuelto.

La resolución de COPROCOM

Sumariamente, en su resolución la COPROCOM estableció que CSU y GESSA competirían entre sí en dos mercados relevantes. Por un lado, CSU y GESSA competirían en el mercado de cadenas de supermercado con más de 20 tiendas. Por otro lado, también competirían en el mercado de abastecimiento de dichas cadenas. En ambos mercados, la dimensión geográfica sería nacional.

COPROCOM concluyó, además, que en ambos mercados, caracterizados por altas barreras a la entrada, CSU detenta poder sustancial de mercado. De concretarse la operación, por lo tanto, CSU aumentaría este poder, lo que a su vez conllevaría a una limitación o desplazamiento de la competencia. En adición a lo anterior, la COPROCOM estableció que, si la concentración entre CSU y GESSA tuviera lugar, aumentaría la posibilidad de coordinación expresa o tácita entre competidores.

Es importante destacar, asimismo, que pese a que GESSA atraviesa una situación financiera delicada, que la ha llevado a realizar algunas restructuraciones, en la opinión de la COPROCOM la concentración no es necesaria para evitar que salgan del mercado activos productivos. En ese sentido, la COPROCOM argumenta que la sostenibilidad de GESSA “podría efectuarse por medio de un fortalecimiento por parte de su grupo económico”.

Por último, la COPROCOM concluyó que, en vista de todo lo anterior, no es posible establecer una medida estructural y menos aún de conducta que pudiera mitigar los efectos generados por la eventual concentración.

Análisis de la resolución de COPROCOM

Respecto de lo expuesto más arriba, surgen varios comentarios.

En primer lugar, la COPROCOM nunca demuestra por qué los mercados relevantes que ella define son los adecuados para analizar los efectos sobre la competencia de la transacción bajo análisis. Tómese el ejemplo del mercado que la COPROCOM define como el de cadenas de supermercados. Si bien en la resolución se discuten varias características de las cadenas de supermercados que contrastan con otros formatos del comercio minorista, el argumento de que la sustituibilidad entre ambos es limitada sólo se basa en una intuición de la autoridad que nunca es confirmada con datos objetivos o metodologías reproducibles y, por lo tanto, falsables.

Lo anterior contrasta notoriamente con las mejores prácticas internacionales. Tómese de ejemplo el análisis que realizó la Autorité de la Concurrence de Francia cuando analizó la concentración entre Fnac y Darty, dos tiendas de artículos electrónicos. En aquella oportunidad, para establecer que el comercio en el canal físico compite con el canal electrónico, la autoridad en cuestión se basó no sólo en encuestas entre los consumidores que así lo reflejaban sino también en una serie de ejercicios econométricos que apuntaban en la misma dirección.

Otro tanto ocurre con la dimensión geográfica de los mercados relevantes definidos por la COPROCOM, y en particular con el de cadenas de supermercados. Respecto de este último la autoridad concluye, sin argumentos que lo justifiquen, que su dimensión geográfica es nacional. Para que se entienda: la conclusión de la COPROCOM equivale a afirmar que para un consumidor que vive en La Cruz, en la provincia de Guanacaste, es una opción viable y conveniente hacer sus compras en un supermercado en Corredores, en la provincia de Puntarenas.

No es de sorprender, por lo tanto, que esta conclusión de la COPROCOM vaya completamente a contramano de los precedentes y las mejores prácticas internacionales. En efecto, tanto en los Estados Unidos como en el Reino Unido, Francia, Alemania —e incluso México—, la dimensión geográfica del mercado relevante que se utiliza para analizar una concentración en el sector de supermercados invariablemente ha sido local. En todos los casos, además, las agencias de competencia miden el impacto sobre la competencia de una concentración analizando los efectos sobre la misma en el área de influencia de cada una de las tiendas adquiridas. Dicha área de influencia normalmente se determina en base a tiempo de traslado (isocronas) hacia la tienda bajo análisis o bien determinando un radio de distancia de esta. Si bien hay una discusión relevante sobre cuál es el tiempo de traslado correcto, en ningún caso se opta por un mercado nacional (que implicaría un radio de cientos de kilómetros, o un tiempo de varias horas de traslado).

Adicionalmente, una debilidad importante de la resolución es que sostiene que la fusión entre ambas cadenas exacerbará el poder de mercado que ya detenta uno de los fusionantes. Las cifras de participación mismas son cuestionables a la luz de la problemática definición de mercado discutida arriba (¿participación en qué mercado?); pero aún si se tomaran como buenas, la práctica internacional indica que con la mera participación no puede concluirse que hay poder de mercado. La propia resolución de la COPROCOM señala que el poder de mercado existe cuando el agente puede fijar precios unilateralmente sin que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder. Sin embargo, la resolución no provee evidencia, consistente con esta definición, del supuesto poder de una de las partes (¿Cómo se comparan los precios de este jugador con los de sus competidores? ¿Los precios varían donde enfrenta competencia vs donde no la enfrenta?). Sin este análisis, se puede acusar a alguien de ser grande (cosa que no es ilegal), pero no de tener poder de mercado.

Como se menciona más arriba, otra de las razones que la COPROCOM esgrime para bloquear la concentración que nos ocupa es que, a su entender, si la concentración entre CSU y GESSA tuviera lugar, aumentaría la posibilidad de coordinación expresa o tácita entre competidores. Al respecto, la autoridad parece no haber tenido en cuenta que, a diferencia de otras industrias, en la de autoservicios no existe un solo precio que podría ser objeto de coordinación. Esto, obviamente, dificulta cualquier intento colusivo. Por otro lado, en Costa Rica las diferencias entre las participaciones de mercado de los agentes en esta industria son muy marcadas, lo que reduce su incentivo a entrar en cualquier tipo de acuerdo (implícito o explicito) para fijar precios o restringir abasto.

Por último, resulta preocupante que la COPROCOM desestime el argumento de que la concentración es necesaria para evitar que GESSA salga del mercado aduciendo que su sostenibilidad “podría efectuarse por medio de un fortalecimiento por parte de su grupo económico”. Al respecto, COPROCOM debería tener en cuenta que la valoración que ella debiera hacer es de GESSA como empresa y no sobre la solvencia de sus accionistas o del grupo al que pertenece. Además, está abiertamente en contra de las mejores prácticas internacionales obligar a las partes en una concentración a organizar sus negocios de determinada forma, máxime si esa forma implica mantener un negocio deficitario con aportes de su grupo accionista o con desvíos de ingresos de otros negocios del grupo.

Conclusión

Recapitulando, pese a que en el examen inter-pares de la OCDE recomendaba a COPROCOM fortalecer el nivel del análisis económico de los casos, la discusión precedente sugiere que el mismo aún sigue estando lejos de ser el ideal.

Al respecto, si bien sería aventurado decir que la decisión de COPROCOM de denegar la concentración entre CSU y GESSA fue incorrecta, hay elementos para pensar que la misma fue adoptada sobre bases económicas endebles. En efecto, la definición del mercado relevante parecería basarse más sobre intuiciones que sobre pruebas concretas. En el caso de la dimensión geográfica del mercado, además, la misma está a contramano de los precedentes y las mejores prácticas internacionales. Otro tanto ocurre, a su vez, con la determinación de que CSU detenta poder sustancial de mercado o con la conclusión de que la concentración pudiera dar lugar a efectos coordinados. Asimismo, la justificación que la autoridad utiliza para desestimar el argumento de que la concentración es necesaria para evitar que GESSA salga del mercado no parecería ser consistente con promover un funcionamiento eficiente de los mercados.