En esta segunda entrega nos referiremos puntualmente a las fases del nuevo procedimiento especial de despido y a algunos aspectos relevantes que implican realmente un cambio en nuestra legislación.
En primer término, es en esta legislación que contamos con una breve regulación de la figura de la investigación preliminar, la cual, como bien sabemos, es una fase previa del procedimiento administrativo sancionador, que en algunos casos deviene en necesaria a fin de realizar algunas pesquisas para determinar si hay o no mérito para iniciar el procedimiento como tal cuando:
- No tenemos identificado al presunto responsable.
- Para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados.
- O bien para recopilar prueba fundamental.
El artículo 21 nos dice que esta fase “no dará inicio” al procedimiento de despido, pero, para los procedimientos que se realicen con sustento en esta ley, dicha investigación preliminar está sujeta a un plazo de prescripción de un mes “a partir de que el jerarca o la jerarca tenga conocimiento, sea de oficio o por denuncia, de la posible comisión de una falta de uno de sus servidores…” de igual prescribirá la potestad disciplinaria “si iniciada la mencionada investigación preliminar, esta permanece paralizada por culpa de la Administración…”
Esta es una regulación novedosa pues desde la investigación preliminar se prevé la posibilidad de que prescriba la potestad disciplinaria de la Administración, es por ello, muy importante que:
- La Administración tenga muy clara la necesidad de hacer una investigación preliminar, ya que, como dijimos, la misma no es obligatoria en todos los casos, sino solo en los supuestos supra indicados.
- Que se inicie la investigación preliminar dentro del plazo del mes desde que el Jerarca o quien tenga la potestad disciplinaria tenga conocimiento de los hechos.
- Que mientras se esté tramitando la investigación preliminar la misma no se paralice por más de un mes de forma imputable a la Administración, siendo necesario que durante ese mes, se realicen gestiones investigativas, de seguimiento y de comunicación constante, para que haya evidencia de que no se está abandonando la investigación, pues con esos actos se estaría interrumpiendo contantemente el plazo prescriptivo.
Es un acierto que el plazo sea de prescripción y no de caducidad, ya que es claro que la segunda no admite interrupción ni suspensión, y sabemos que existen investigaciones preliminares complejas que jamás podrían finalizar en un mes, por lo que mantener la investigación activa, es la mejor receta para que no prescriba la potestad disciplinaria en esta etapa previa al procedimiento.
Una vez que el jerarca recibe el informe de investigación preliminar, o bien, recibida la denuncia respectiva, procederá a nombrar un órgano director quien tendrá la competencia para hacer el acto de apertura o traslado de cargos a la persona funcionaria, a quien se le otorgarán quince días para que de manera escrita conteste los cargos y ofrezca prueba. Dentro de los primeros diez días de ese plazo la persona podrá formular las excepciones o incidentes que estime oportunos.
Uno de los cambios que trae esta regulación es la que indica que el acto de apertura le será notificado a la persona investigada “personalmente por el correo electrónico institucional del funcionario, correo certificado o por medio de publicación por una única vez en el diario oficial La Gaceta, cuando se demuestre que no existe forma de localizar al presunto infractor.”
Esta norma llama la atención pues dice que se notificará “personalmente” cuando, precisamente, indica que se hará, en primer término, por la vía del correo electrónico institucional. Deja una nebulosa que permite interpretar que se acudirá al correo electrónico institucional cuando se demuestre que no existe forma de localizar al presunto infractor. Resulta recomendable acudir primero a la notificación personal y dejar constancia en el expediente de que se hizo el intento y como no se logró ubicar se procede a notificar por correo electrónico como segunda opción, esta manera de aplicar la norma es más acorde con los principios de debido proceso y derecho de defensa.
Lo anterior por cuanto la notificación por correo electrónico, para el caso de la primera notificación a la persona investigada, puede sufrir una serie de vicisitudes como por ejemplo que la persona esté incapacitada y su correo institucional suspendido, que se le vaya a la bandeja de spam entre otras posibilidades. Debe recordarse que esta forma de notificación solo está prevista para este procedimiento especial de despido aplicable solo a la administración central.
Las excepciones previas opuestas por el investigado deben ser resueltas por el órgano director, pero si estas le ponen fin al procedimiento (ejemplo una defensa de prescripción) lo procedente es que el órgano director realice la resolución recomendativa y que sea el órgano decisor quien dicte el acto de archivo del procedimiento.
Es importante señalar que a este procedimiento se le deben aplicar de forma supletoria las normas de la Ley General de la Administración Pública, por lo tanto tendrán los recursos ordinarios las resoluciones que así estén previstas en dicha ley, como por ejemplo las que regula el artículo 345 de este cuerpo legal.
Una vez contestado el traslado de cargos, resueltas las incidencias planteadas por el investigado, el órgano director procederá a citar a la comparecencia oral y privada para la evacuación de la prueba, misma que podrá ser grabada en soporte de audio y video y en los mismos términos que está regulada la comparecencia de la Ley General de la Administración Pública.
Finalizada la comparecencia oral y rendidas las conclusiones ya sea de forma oral o escrita, el órgano director realizará el respectivo informe final recomendativo para el órgano decisor (ministro o jerarca del órgano ministerial) el cual, una vez recibido el informe dictará el acto final, el cual puede resolver de las tres siguientes formas:
- Falta de mérito y archivo del expediente.
- Que no proceda dictar un despido sino que ordene una amonestación oral, escrita o bien la suspensión sin goce de salario hasta por un mes, o;
- Que se despida al servidor con causa justa y sin responsabilidad para el Estado (artículo 21 inciso h de la Ley 10.159).
Finalmente, en relación con las gestiones recursivas, tenemos que contra el acto final de despido caben los recursos ordinarios de revocatoria y apelación en subsidio en el plazo de 5 días a partir de la notificación de la resolución.
Señala el artículo 22 de la Ley 10.159 que:
- Si vencido el plazo de cinco días indicados anteriormente no se recurriera la resolución, esta quedará en firme y dará por agotada la vía administrativa.
- Si solo se interpuso recurso de revocatoria, lo resuelto por el jerarca o la jerarca será definitivo, la resolución quedará en firme y dará por agotada la vía administrativa.
- Si se interponen ambos recursos ordinarios a la vez, se tramitará la apelación, una vez declarada sin lugar la revocatoria.
En este procedimiento especial de despido el recurso de apelación se concederá en ambos efectos ante el Tribunal de Servicio Civil. El jerarca o la jerarca remitirá en alzada, al Tribunal de Servicio Civil, el expediente del procedimiento administrativo de despido, donde conste la resolución de despido de la persona servidora pública, así como la resolución del recurso de revocatoria, con expresión de las razones legales y de los hechos en que se fundamentan ambas resoluciones, lo mismo ocurrirá si solo se presenta el recurso de apelación.
Es importante señalar que al concederse el recurso de apelación en ambos efectos, esto significa que la ejecución de la sanción de despido se suspenderá hasta que el Tribunal resuelva la gestión recursiva.
La resolución que dicte el Tribunal del Servicio Civil agota la vía administrativa y quedará autorizado el despido por resolución firme, con lo cual el o la jerarca institucional tendrá el plazo de un mes de caducidad para hacerlo efectivo desde que quede firme, o bien desde que se haya cumplido con las autorizaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como el caso del despido de víctimas de hostigamiento sexual, o el despido de una trabajadora embarazada.
Este superior no jerárquico puede resolver de la siguiente forma:
- Revocar la sentencia dictada por el jerarca o la jerarca institucional y dictar una nueva resolución dejando sin efecto el despido, ordenando la reinstalación del funcionario cuando proceda. Cabe mencionar que esto último ocurre, cuando las Administraciones hacen caso omiso de la naturaleza suspensiva del Recurso de Apelación y ejecutan el despido pese a que el servidor ha presentado el recurso de apelación en subsidio.
- En caso de que el Tribunal de Servicio Civil considere que la falta existe pero que la gravedad de esta no amerita el despido, podrá ordenar una amonestación oral, una advertencia escrita o una suspensión sin goce de salario hasta por un mes.
Lo anterior es un breve vistazo al nuevo procedimiento especial de despido de la Ley Marco de Empleo Público al cual, en lo no regulado, se le aplicará la Ley General de la Administración Pública, las normas del Derecho Público, los principios generales del Derecho Público, el Código de Trabajo, el Código Procesal Civil, los principios y las leyes del derecho común, la equidad, las costumbres y los usos locales.
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