En los contratos administrativos los contratistas se pueden enfrentar al cobro de multas o cláusulas penales por la Administración. En ocasiones, la Administración no realiza un procedimiento administrativo para que previo a la imposición de la multa, el contratista ejerza su derecho de defensa, por lo que aplica los gravámenes de forma automática. La Sala Constitucional ha conocido estas desavenencias por la vía del recurso de amparo principalmente, mediante votos que comentaremos a continuación.
Sea por la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, o bien por normativa específica del contratante (reglamentos especiales), se ha suscitado una controversia sobre este tema. Con el voto 6639-2013, la Sala consideró que la ejecución de la cláusula penal no podía operar automáticamente; consideró que la Administración debía corroborar, mediante un procedimiento, al menos sumario, que el daño o perjuicio previamente tipificado, fuese atribuible al contratista. Este voto amplía el criterio del No. 17517-2005, el cual refería a un procedimiento “simple” o de mera constatación.
Luego, en la sentencia 6057-2015, la Sala consideró que la cláusula penal “debe de operar necesariamente, por regla de principio, en forma automática” pues de lo contrario, se le desnaturaliza. Es importante destacar que la Sala cambió de posición, respecto de lo que había sostenido en su voto de 2013, con una argumentación poco satisfactoria, sin mayor fundamento en las garantías que deben favorecer al administrado, pues, a fin de cuentas, la “naturaleza” de un instituto jurídico, despierta más preguntas que aclaraciones. Así, ¿qué determina tal naturaleza? Bajo ese entendido, la figura del contrato administrativo sería una forma más que “desnaturalizada” del contrato entre privados, pues dota a la Administración de prerrogativas públicas que puede ejercer sin haber demostrado la verdad real de los hechos. Si la cláusula es una forma de fijar, de forma previa, el daño, sin necesidad de demostrar su existencia, ello no obsta que el daño pueda no ser atribuible al contratista. Puede haber causas eximentes de responsabilidad que la Administración simplemente estará autorizada a ignorar con la aplicación automática de multas.
En la decisión 4693-2016, la Sala retornó a la tesis de 2013, desechando la pretensión del recurrente, argumentando que, en la aplicación de una cláusula penal, la Administración sí realizó un procedimiento sumario. No detalla que, en su precedente de 2015, estimó que la aplicación automática de las cláusulas penales no era inconstitucional. A partir del voto 8919-2017, regresó a la noción de 2015, opinando que la automaticidad es necesaria, para no desnaturalizar dicho instituto. Esta última interpretación la ha venido confirmando, según votos 9324-2018, 2428-2020, 9394-2020, 12365-2020 y 11117-2020. En esas sentencias, la Sala ha tenido el cuidado de expresar que, de persistir la disconformidad, el contratista siempre podrá acudir ante la vía de legalidad correspondiente, a fin de plantear las gestiones que estime pertinentes.
Difiero de la tesis de aplicación automática de la cláusula o multa. Con la realización de un procedimiento se estaría garantizando una comprobación en dos fases importantes: una que demuestra la existencia de un daño, y otra, que comprueba, de forma objetiva, que el daño es atribuible a conductas del contratista. Adicionalmente, el procedimiento es un mecanismo formal de autocontrol de las entidades públicas, pues el ejercicio de averiguación de la verdad real de los hechos no tiene porqué ceder ante el supuesto de que se haya producido un daño.
El procedimiento administrativo previo a la imposición de multas también otorga al administrado una fase para defenderse, especialmente en una situación asimétrica de condiciones, donde debe imperar la interdicción de la arbitrariedad. Un procedimiento administrativo obliga a que las actuaciones de la Administración tengan un motivo expreso legítimo, sobre el cual impulsar su decisión. Por último, no resulta convincente que no hay una afectación por existir vías adicionales para hacer valer su alegado derecho, y rebatir la nulidad de una multa en la jurisdicción contencioso-administrativa y civil de Hacienda. Difícilmente un tribunal de esa jurisdicción considerará que una multa es ilegal si ha sido impuesta en forma automática, si la Sala Constitucional declaró que tal multa es acorde con el Derecho de la Constitución. Nuevamente, el hecho de contar con varias vías no tiene porqué disminuir las garantías en detrimento del administrado.
Afortunadamente, los votos descritos no han sido tomados por unanimidad, y en ese carácter evolutivo del Derecho, esperamos que la Sala pueda adoptar una interpretación más favorable al administrado. A final, el Derecho busca la justicia y no es justo que el administrado tenga que acudir desesperadamente a otras vías poco céleres, para defenderse, frente a las actuaciones, muchas veces arbitrarias, del poder público.
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