En tiempos actuales en que el Estado se enfrenta a diversos retos como la crisis económica generada por la pandemia, el incremento en el tipo de cambio del dólar, así como la situación en el mercado actual en donde existe un lento proceso de reactivación económica, lo que en algunos casos produce un aumento en el número de empresas interesadas en participar en proyectos con el sector público, se vuelve imprescindible el manejo adecuado de diferentes aspectos que forman parte de la legislación nacional en cuanto a la contratación administrativa, especialmente cuando intervienen aspectos tales como la moneda extranjera.
A lo largo de los años tanto en la normativa legal atinente al tema como en distintos pronunciamientos de la Contraloría General de la República, se ha considerado que el tipo de cambio puede compensar las variaciones eventuales de costos en moneda extranjera, y como tal si se plantea debidamente en la oferta el desglose de los componentes nacionales y extranjeros, se puede presumir que ésta es una forma de resguardar el equilibrio económico del contrato ante eventuales cambios en el precio de la moneda.
En principio, la regla general dicta que no procede el reajuste del precio de los contratos pactados en dólares; no obstante, la regla admite su excepción si al revisar las condiciones en que se desarrolla dicho contrato se determina que han existido variaciones que el contratista debe asumir por costos no previstos para la ejecución del contrato.
Esto podría dar lugar a la presentación de un reclamo administrativo por reajuste o revisión del precio, por cuanto debe prevalecer el principio de intangibilidad patrimonial que obliga a ambas partes a mantener el equilibrio económico del contrato.
Al respecto, el artículo 31 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, indica, refiriéndose, al reajuste o revisión del precio, que:
Las partes tendrán derecho al reajuste o revisión del precio siempre que se acredite la variación de los respectivos costos, conforme las reglas existentes. El derecho a reajuste o revisión de los precios rige desde la presentación de la oferta y podrá ser solicitado una vez que dé inicio la ejecución contractual.
Hay que reconocer que la normativa antes mencionada no expresa con claridad lo referido a los contratos desarrollados en dólares, sin embargo, en el Reglamento para el Reajuste de Precios en los Contratos de Obra Pública de Construcción y Mantenimiento según decreto ejecutivo No 33114-MEÍC específicamente en el capítulo VI se detalla el escenario en cuanto al procedimiento para el reajuste de precios en contratos pactados total o parcialmente en moneda extranjera, toda vez que en el artículo 23 del reglamento se hace mención a que el equilibrio económico para la parte contratada en moneda extranjera se mantiene por medio de la variación del tipo de cambio vigente a la fecha efectiva del pago.
Sin embargo, en el mismo artículo se prevé la excepción y la posibilidad de reajuste de precios cuando se produzca variación en los precios de insumos que no hayan sido cubiertos mediante el mecanismo de la variación del tipo de cambio, a su vez plantea dos escenarios, uno en el caso que exista un índice que permita el reajuste de los insumos en dólares y otro en que, en ausencia del índice, se aplique el método analítico para obtener el reajuste de los insumos declarados en dólares.
No obstante, en la práctica, se deben valorar las condiciones en las cuales se presentan los desequilibrios económicos en el contrato, que podrían exponer al contratista a perder parte de su utilidad. Es claro que, ante cualquier reclamo, siempre deben acreditarse la variación de los respectivos costos conforme a las reglas existentes, esta valoración debe cumplirse siempre que se presente un reajuste de precios.
Cabe destacar que el Reglamento para el Reajuste de Precios en los Contratos de Obra Pública en construcción y mantenimiento, busca reconocer el equilibrio económico del contrato básicamente para la variación de insumos de oferta presentados en dólares según se estipula en el artículo 23, sin embargo en lo que respecta por ejemplo al reajuste de la utilidad del contrato establecido en el artículo 8 del Reglamento se limita al reajuste de la utilidad únicamente para los contratos pactados en colones costarricenses, aspecto en el cual se hace evidente que el contratista queda desprotegido e imposibilitado de solicitar un reajuste de la utilidad en caso de haber presentado su oferta en dólares.
De todo lo anterior es importante destacar que el tipo de cambio del colón con respecto al dólar no produce, necesariamente un aumento gradual del dólar. Por ello el mecanismo tradicional de reajuste de precios para la parte contratada en moneda extranjera no siempre garantiza el equilibrio económico del contrato de obra civil, a partir de lo anterior, es indispensable no solo que la administración pública tenga claro estos aspectos para garantizar la intangibilidad patrimonial de los contratos siendo que los parámetros de reajuste de precios deben ser especificados en los carteles de licitación, sino que también las empresas oferentes, realicen sus respectivos análisis a fin de determinar cuáles son las monedas más convenientes para presentar sus ofertas.
En conclusión los mecanismos de reajustes de precios poseen dos parámetros básicos en su construcción y aplicación siempre que se pretenda garantizar los principios constitucionales de equilibrio económico e intangibilidad patrimonial: el primero que se respeten los mecanismos y procedimientos de razonabilidad y proporcionalidad para que el mecanismo sea equitativo, y en segundo lugar que en caso de coexistir distintos métodos o fórmulas de cálculo de reajustes de precios, estos deben garantizar el mantenimiento del valor real del precio del contrato.
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