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Días atrás trascendió en medios de comunicación que el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA) recordó a todas las personas, a través de un tweet, que para la observación de ballenas se debía contar con un carné de avistamiento de cetáceos, emitido por esa institución. Ante esta situación, y en medio de un contexto socioeconómico nada alentador para el sector turístico, emergió una avalancha de críticas y cuestionamientos sobre este “carné” y su costo económico. Horas más tarde, el presidente ejecutivo del INCOPESCA, a través de un comunicado de prensa, se comprometió a someter a revisión el monto a cobrar por dicho concepto.

En todo caso, la situación amerita una necesaria revisión del asunto, sobre todo a partir de su fundamento normativo. ¿Qué norma ampara el cobro del carné? ¿Sobre la base de qué criterios se determinó su costo? ¿Puede el INCOPESCA cobrar por la observación de cetáceos? Estas son solo algunas de tantas preguntas respecto de las cuales - si bien no pretendo responder categóricamente- aspiro a evidenciar algunos elementos jurídicos para que cada uno forme algún criterio, sin perjuicio de evidenciar el propio, como es debido.

La última observación que haré, antes de iniciar con la parte verdaderamente relevante de estas ideas, es que se trata de una opinión jurídica, respecto de la cual procuraré emprender una tarea nada fácil, me refiero a escribir en el lenguaje menos técnico posible, a efectos de facilitar su difusión para quienes tomen de su tiempo para leer estas breves líneas.

Lo primero que hay que decir es que el INCOPESCA es una institución descentralizada, lo que significa que es jurídicamente distinta del Estado -en sentido estricto-, por lo que ejerce sus competencias de manera independiente y con arreglo a su ley de creación y sus reglamentos internos. Su jerarca es una Junta Directiva, que es a su vez dirigida por un Presidente Ejecutivo, nombrado por el Consejo de Gobierno. En un resumen algo grosero, sus competencias se sintetizan en los aspectos vinculados con la regulación de las actividades asociadas a los recursos pesqueros.

Al estudiar su Ley de creación se concluye que a la Junta Directiva del INCOPESCA le corresponde dictar los reglamentos internos de la institución y establecer los montos a cobrar por la “venta de bienes y servicios que preste y genere el instituto”. En cuanto a los ingresos de la institución, detalla la misma ley que serán, entre otros, las contribuciones y subvenciones de personas físicas y jurídicas, los ingresos por el otorgamiento de licencias y concesiones y las sumas que se recauden por concepto de ventas.

Sin perder de vista el objetivo de estas ideas, el descontento que generó el tema del cobro por avistamiento de los cetáceos se origina, no tanto en la Ley, sino en un Decreto Ejecutivo del año 2005, a través del cual el Presidente de la República de ese entonces y varios ministros, procuraron reglamentar todo lo atinente al avistamiento de cetáceos en nuestro país. Lo anterior permite realizar un primer señalamiento crítico.

El origen normativo del denominado “carné de avistamiento” no es la ley propiamente dicha, ni se trata de una decisión de INCOPESCA -no así el cobro por este concepto, que sí es achacable a esta institución- sino de una decisión política y jurídica de quien encabezaba la presidencia y varias carteras ministeriales de aquel entonces. El INCOPESCA, por sí mismo, no podría modificar un Decreto Ejecutivo, porque se trata de un poder normativo que la Constitución Política otorga al Poder Ejecutivo y no a una institución descentralizada como la que nos ocupa.

Ahora bien, luego de lectura detallada de este Decreto Ejecutivo y de la Ley del INCOPESCA, no encuentro artículo alguno que establezca la posibilidad de cobrar por otorgar estos carnés de avistamiento. De hecho, llama poderosamente la atención que no existe ninguna regulación específica sobre estos carnés; un concepto que por cierto es completamente ajeno al Derecho Administrativo costarricense, lo que dificulta sobremanera su debida comprensión, pues es esta rama del Derecho la que se ocupa del funcionamiento de la Administración Pública, entre otros aspectos.

Esta figura, me refiero al “carné”, aparece como un requisito para el otorgamiento de un “permiso” para operadores de turismo dedicados a actividades de observación de cetáceos; permiso que, valga indicar, será otorgado por el SINAC si la actividad se desarrolla en áreas protegidas o, en su defecto, por el INCOPESCA. Concretamente, y dentro del amplio listado de requisitos para otorgar este permiso a las empresas dedicadas a esta actividad, figura: “8. Contar con la licencia del INCOPESCA para la embarcación y carné para los tripulantes y observadores a bordo de dicha embarcación.”

De esta norma reglamentaria parece entenderse que las empresas y particulares, para poder transportar turistas para la observación de cetáceos, requieren que los observadores porten un carné, que en todo caso se entendería transitorio, pues en cada viaje, en principio, variaría la tripulación, por lo que no se trata de alguna habilitación realmente permanente. Para quien escribe, son realmente incomprensibles las razones o los motivos por los cuales INCOPESCA interpreta esta norma en el sentido de que puede cobrarle a las personas por observar cetáceos, como las ballenas o los delfines.

De nuevo, ni de la Ley ni del Reglamento se desprende una habilitación normativa para que se cobre a los observadores por estos “carnés”. De hecho, la fijación de los precios de estos carnés surge por un acuerdo de la Junta Directiva del INCOPESCA del año 2016, que al parecer sigue vigente. Es decir, a través de un acto administrativo cuya jerarquía es aún inferior a la del Decreto Ejecutivo, para asombro de quien escribe estas palabras, cuando lo deseable es que se hubiera originado en una ley formal.

A través de tal acuerdo, la Junta Directiva del INCOPESCA de ese entonces, fijó estos precios, a los que habría que añadir lo correspondiente al Impuesto sobre el Valor Agregado (IVA): (a) Para la licencia[1] propiamente dicha (no el carné), ¢83.000 anuales, (b) para el carné de avistamiento para observadores, dice el acuerdo que “¢30,00” anuales[2] o “$5.00” por día y (c) para el capitán, tripulantes o ayudantes $15.00 anuales.

Así las cosas, en lo que respecta al monto a cobrar por el otorgamiento del carné de avistamiento, valga mencionar que si bien no es exorbitante -si es diario-, no encuentra un sustento normativo que lo habilite, se insiste. A mi juicio, con base en estas consideraciones, el cobro que realiza el INCOPESCA de este carné es jurídicamente improcedente y debe cesar.

De hecho, es necesario recordar que la Ley General de la Administración Pública expresamente prohíbe que, a través de reglamentos, circulares, instrucciones y otras disposiciones de carácter general se imponga exacciones, tasas, multas u otras cargas similares. Más aún, pareciera que estamos frente a un supuesto de “exceso de poder”, lo que técnicamente significa que la decisión administrativa de la Junta Directiva de INCOPESCA no se apega al ordenamiento jurídico.

Contra esto podría argumentarse que, como se evidenció líneas atrás, que la Junta Directiva del INCOPESCA debe establecer los montos por cobrar por la venta de bienes y servicios que preste; no obstante, cabe preguntarse ¿cuál es el servicio que presta esta institución en este caso concreto? Pues se trata de particulares y empresas, debidamente autorizados por el propio INCOPESCA, quienes organizan sus medios para transportar a las personas hacia los lugares donde se pueden observar cetáceos, que, por cierto, cabe señalar, no son propiedad de la institución.

Es quizás necesario en este punto señalar que no se cuestiona la potestad del INCOPESCA de regular actividades relacionadas con su núcleo competencial; ni tampoco la vocación protectora que tiene el Decreto Ejecutivo, que en otros artículos establece mecanismos de protección para los cetáceos, con lo cual se coincide plenamente. El problema radica en la decisión de esta institución pública de cobrar por estos carnés y sin contar con una habilitación normativa previa, en un contexto notoriamente retador para tantas personas, cuyo sustento proviene de actividades turísticas y asociadas.

Pues bien, si se pretendiera eliminar el carné de avistamiento de cetáceos, sería necesario acudir a alguna de estas vías, según nuestro Ordenamiento Jurídico: (a) que la Junta Directiva del INCOPESCA, a través de un acuerdo nuevo, disponga derogar los artículos del acuerdo anteriormente mencionado que disponen el cobro por los carnés, (b) Acudir a la Sala Constitucional, sobre la base de argumentaciones encaminadas a la vulneración de derechos o principios constitucionales que tengan por origen el acuerdo del INCOPESCA o bien (c) acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, atacando la legalidad de este acuerdo.

La anulación del Decreto Ejecutivo no pareciera necesaria, pues si bien es allí donde se menciona el carné, el problema real radica en la interpretación que de él ha hecho INCOPESCA y no de la norma reglamentaria propiamente dicha, que se limita a reconocer la existencia de la figura del carné.

En opinión de quien escribe, y con el respecto acostumbrado por posturas disidentes, considero profundamente inconveniente este acuerdo de la Junta Directiva del INCOPESCA, que debería redirigir sus esfuerzos a potenciar actividades que procuren un equilibrio entre la salud pública, el medio ambiente y la actividad económica. Estimo, con base en todo lo aquí escrito, que el acuerdo no se ajusta al ordenamiento jurídico y que su revisión pormenorizada es necesaria, ahora más que nunca.

Finalmente, y más allá de lo atinente al carné de avistamiento, cabe preguntarse si el INCOPESCA realmente tiene la competencia para cobrarle a las empresas y particulares por actividades turísticas no vinculadas directamente con la pesca. El contexto actual demanda que la Administración Pública esté a la altura de los tiempos, suscitando mayor competitividad y no incrementando ilegítimamente los costos de estas actividades económicas.

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[1] El Reglamento lo denomina permiso, la Junta Directiva licencia. Esto podría parecer una distinción sin importancia, sin embargo, para el Derecho Administrativo la diferencia entre una y otra podría cobrar alguna importancia, pues se trata de conceptos distintos, que no conviene precisar ahora.

[2] Se trata, posiblemente, de una confusión en la moneda, pareciera más bien ser treinta dólares; empero, eso es lo que dice el acuerdo, que jurídicamente sigue vigente. Este monto también causó alguna confusión entre los medios de comunicación.