La evolución de las tecnologías biométricas de corte investigativo avanza a un ritmo acelerado, el cual claramente denota una velocidad mayor a la posibilidad de la regulación y protección que pueda darse a su alcance, esto en materia de la privacidad y la intimidad del individuo, así como de los datos que de ellas puedan derivarse.
Es este concepto, entiéndase el dato biométrico corporal o incluso de naturaleza neural, aquel elemento de corte técnico y jurídico que parece y a la luz de un análisis del marco normativo existente en la actualidad nacional, encontrarse desprovisto, de tan siquiera, un mínimo legal de carácter protector, es decir, su extracción, obtención, uso, publicidad, y almacenamiento, no parecen ser considerados en el estado de la ciencia jurídica normada de la actualidad, al menos en lo que a la jurisdicción costarricense atañe.
Cabe señalar que el concepto de la información biométrica y neural, va de la mano con el uso, precisamente, de tecnologías que permitan la obtención directa de este tipo de datos desde el sujeto investigado, los cuales no responden al uso de una herramienta de corte interrogativo, es decir, no son precisados por medio del uso de preguntas y respuestas verbales, sino que son extraídos de forma directa por medio de técnicas evaluativas de la fisiología misma del individuo, tanto en su naturaleza corporal específica, pero también, dependiendo de la herramienta en uso, de sus activaciones neurales, las cuales pueden revelar procesos cerebrales de relevancia y respuesta a estímulos particulares por parte de una persona.
En esta línea de acción, destacan tecnologías tales como el eyetracker, que puede detectar los movimientos oculares y las fijaciones visuales en microsegundos, la respuesta galvánica, asociada a respuestas corporales y fisiológicas del individuo, tales como la temperatura y sudoración entre otros. Además, se tiene el facecoding, con la capacidad de detectar microexpresiones faciales con particular ligamen a posibles características emocionales, y quizás, señalando ser la de mayor potencia y eventual invasividad, el encefalógrafo, herramienta que permite la precisión de neuroimágenes funcionales que revelan los procesos neuronales y activaciones específicas de la persona a nivel cerebral, esto en función de su capacidad responsiva a situaciones o eventos del entorno en particular.
Al determinar la naturaleza propia de los datos biométricos y neurales, claramente y de forma evidente, estos pueden ser asociados al individuo en particular, es decir, pueden ser particularizados, pero a la vez también, pueden ser extrapolados al establecimiento de patrones de actividad fisiológica o neural, que pudiesen ser analizados de forma grupal, detallando así ser una poderosa herramienta para el entendimiento y la comprensión de las decisiones de actuación de las personas.
Llama la atención la naturaleza misma de estos datos, la cual es definida, por su propia esencia como personal, individual, íntima, y privada, pues sin duda, su observancia permite identificar de una manera univoca a una persona, por lo cual, y con base en una interpretación de corte casi exegético, su definición epistemológica y técnica, parece denotar un claro ligamen al concepto de información sensible de la persona. Este tema es de especial importancia, pues el concepto de sensibilidad informativa, hace mención a la protección especial que debe dársele a este tipo de contenido, además de la necesidad expresa de contar con elementos jurídicos que aseguren su buen y diligente tratamiento, tanto por el sujeto investigador, así como por terceros.
Puede observarse una interpretación inequívoca de la información biométrica y neural, como aquella que puede identificar de forma clara a una persona con base en sus características fisiológicas y cerebrales, por lo que su interpretación como tal, debe ser dada en función de su precisión como información sensible. No obstante, a pesar de contar con algunos dictámenes y pronunciamientos de algunas instituciones nacionales, este tipo de datos no son definidos de forma expresa bajo una categoría de sensibilidad, dejando abierto su tratamiento y uso a la interpretación que un determinado operador del Derecho pudiese darles, no contando con una protección jurídica expresa, aspecto que parece abrir un peligroso portillo en su gestión.
Adicionalmente, el concepto del dato biométrico, como tal, y más aún el de corte neural, no encuentran una definición clara y precisa en el ordenamiento jurídico nacional, de forma que la manera en que estos sean abordados en alguna particular investigación, no parece tener un mínimo procedimental y regulatorio, dejando a la libre la obtención de la información en cuestión, tanto en términos del uso de tecnologías particulares y sin la necesidad mandatoria de la existencia, de al menos un consentimiento expreso por parte del sujeto investigado. Esta particularidad abre el debate sobre lo imperativo del planteamiento de un mínimo regulatorio que permita brindar certeza jurídica tanto al investigado como al investigador, estableciendo un marco de acción claro para los involucrados en estos procesos.
En respuesta a lo anterior, es que se plantea el proyecto de ley 23.667, denominado: Ley de Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Neurales y Biométricos, en el cual se realiza un abordaje técnico, jurídico y práctico de los temas en cuestión, señalando una propuesta específica en la cual se tiene, como objetivo principal, el establecimiento de un mínimo regulatorio y proteccionista, pero no con un enfoque restrictivo a la investigación biométrica y neural, sino más bien, donde se logren establecer los parámetros mínimos legales, pero con un enfoque específico a la potencialización de este tipo de técnicas investigativas.
El proyecto en cuestión plantea un abordaje integral del concepto de la definición y el tratamiento de los datos biométricos y neurales, donde su propuesta específica implica una gestión variada de los conceptos inherentes, precisando su focalización en el concepto del Neuroderecho de la persona como bien jurídico tutelado de fondo, donde el fin principal del establecimiento de la propuesta normativa, radica en la protección del derecho a la libre y privada neuralidad de la persona, siendo esto el espacio privado e íntimo del individuo por antonomasia.
Al analizar el proyecto, llaman la atención algunos puntos propuestos, tales como la definición expresa de los datos biométricos y neurales como una categoría específica de sensibilidad, tema que permite que su obtención y tratamiento sean gestionados bajo esta línea, dando la privacidad del caso a la información y sus derivados. Adicionalmente, se propone el uso de un consentimiento razonado, proceso que llama a la explicación clara y detallada del tipo de mediciones que se están realizando, de forma que el sujeto investigado se encuentre consciente de la naturaleza misma de la información suministrada, además de contar con un tiempo prudente para su análisis.
Un punto adicional que es de relevancia, es dado por la extensión de la protección que se le da a la fotografía y su consideración como un elemento ligado a la esfera de la personalidad del individuo, esto extrapolable a imágenes neuronales y cerebrales de la persona, otorgando también así, un grado de protección jurídica al tratamiento pertinente para las neuroimágenes.
Sin duda el proyecto de ley es una primera aproximación para la definición de un marco base ligado al Neuroderecho, dando paso a la protección mínima de la información del sujeto investigado, pero potenciando a la vez la investigación biométrica y neural.
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