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Bajo la anterior denominación se ha conocido la propuesta de ley tramitada en el expediente legislativo No. 20 174, cuyo nombre completo es “Ley Marco para prevenir y sancionar todas las formas de discriminación, racismo e intolerancia y que fuera planteada en 2016 por iniciativa de las entonces diputadas Piszk Feinzilber, Clarke Clarke (PLN), Mora Castellanos (FA) y Ramos Madrigal (PUSC) y del legislador Atencio Delgado (PAC).

Cabe subrayar que es una iniciativa con años en trámite, planteada por personas de diversos partidos políticos y no se trata de una regulación exclusiva del país, sino que es normativa aceptada en muchas latitudes y que ha sido avalada por la jurisprudencia de tribunales internacionales. ¿En qué consiste? Es importante efectuar una breve descripción, dado que la discusión pública se ha centrado en un par de sus disposiciones.

Contenido general de la iniciativa legal. El proyecto citado, luego de su primer informe de mociones vía 137 en la Comisión Permanente de Derechos Humanos, contempla 34 artículos y solo dos de ellos (los enumerados 33 y 34) contienen, el primero, reformas a cuatro numerales del Código Penal y, el segundo, adición de dos tipos penales, temas estos últimos que son los que han suscitado el debate. Los 32 numerales restantes están distribuidos de esta forma: hay tres disposiciones iniciales sobre el objeto, naturaleza e interpretación de la normativa; un Título I incluye dos capítulos: uno de definiciones y otro relativo al ámbito de aplicación; en el Título II se crea el Consejo Nacional contra la Discriminación, el racismo y la intolerancia, regulándose quiénes integrarían ese órgano, así como la forma de ser elegidos y sus funciones. Los Capítulos I y II de este apartado se dedican a normar esos mismos temas en sub-entidades de aquel Consejo: la Junta Rectora y la Dirección Ejecutiva. El Capítulo III alude a las obligaciones de todas las entidades del sector público para prevenir la discriminación, el racismo y la intolerancia y, finalmente, el Capítulo IV se refiere a las medidas de reparación aplicables por el Estado a quienes hayan sido víctimas de prácticas discriminatorias.

Normativa acorde a las obligaciones internacionales asumidas por C.R.: En los 32 artículos iniciales que se han descrito, se materializan obligaciones que ya el Estado costarricense ha contraído, desde muchos años atrás, al suscribir tratados internacionales en materia de derechos humanos que proscriben la discriminación, tanto en su generalidad como en sus especificidades. Por ejemplo y sin carácter exhaustivo en la Convención Interamericana contra el racismo, la discriminación racial y formas conexas de intolerancia, ley No. 9358 (vigente desde 2017) o en el Estatuto de Roma para la creación de la Corte Penal Internacional, ley No. 8083 (vigente desde 2001). Sin embargo, muchos de esos compromisos requieren, para poderse implementar adecuadamente, reglas legales que así lo posibiliten pues, en algunos supuestos, son normas programáticas que si bien implican una obligación para el país y le pueden acarrear consecuencias internacionales si no acata, no se pueden ejecutar directamente. Ese articulado pretende instaurar una política pública transversal, general, universal y orgánica, que permita fomentar la inclusión y el respeto a todo ser humano, desde una visión acorde a los derechos humanos y el respeto al Estado Democrático de Derecho.

Así, una primera conclusión es que no es una legislación innecesaria pues, tanto por aquella obligación internacional que puede generarle consecuencias al país, como porque, desde un enfoque sociológico, la necesidad de transversalizar el respeto a todo ser humano, sin importar su condición, se evidencia como una medida insoslayable, habida cuenta que diversos sondeos nacionales han referido que los habitantes costarricenses presentan grados crecientes de aversión hacia otro diferente...¡y todos somos diferentes! (ver IDESPO y CIEP). El miedo al otro suele ser un factor que alimenta políticas autoritarias y populistas, incompatibles con un ideal democrático de respeto a la dignidad de todo ser humano. Por ende, desde una política de ajuste a la normativa internacional, nada de estos 32 artículos presenta vicio alguno y más bien es digno de alabar que se pretenda enfocar un tema dándole prioridad a ejes transversales como la educación y el uso de vías diferentes a la punitiva, a la que se suele acudir como mágica panacea que, en realidad, suele ocultar poses populistas.

Premisas para legislar en Derecho Penal. La discusión pública del proyecto se ha centrado, sin embargo, en la parte punitiva del texto, la cual comprende solo cuatro reformas a artículos ya existentes del Código Penal (homicidio, lesiones, discriminación y genocidio) y dos adiciones de nuevos tipos penales. Parto de cuatro premisas elementales para legislar en materia penal y desde las que plantearé mis comentarios al texto: (i) el uso del Derecho Penal debe ser siempre el último recurso a emplear, cuando otras ramas del derecho hayan demostrado ser ineficaces para lograr el mismo objetivo (principio de subsidiariedad); (ii) cuando se legisla en Derecho Penal, es menester verificar si, antes, la conducta se ha regulado, aunque sea de modo general, para no incurrir en duplicidades; (iii) el uso de las fórmulas legislativas “bis, ter, quáter” es inapropiada porque los cuerpos normativos son sistemas que tienen referencias internas, de modo que introducir artículos así (y, peor aún, correr numeraciones), suele generar enormes distorsiones en el sistema. Por ejemplo, cuando se incorporó el delito de tortura en medio de los de lesiones, sin darse cuenta de que había un último numeral que agravaba la pena “para los tres artículos anteriores”. Como en esta materia hay que interpretar restrictivamente, por rebote se agravó aún más la sanción de la tortura (algo no querido por el legislador) y se despenalizó una agravante de las lesiones gravísimas (lo que tampoco se buscaba) y (iv) por el principio de legalidad, hay que usar términos precisos al penalizar las conductas, evitando palabras “porosas” o ambiguas. Estos presupuestos se vulneran en dos de los artículos del proyecto, como se verá.

Crímenes de odio. En cuanto a las reformas de delitos ya existentes de homicidio, lesiones, discriminación y genocidio (artículo 33 del proyecto) nada de lo previsto en el texto, desde mi prisma de análisis (jurídico-penal), afectaría derechos humanos, sino que más bien potenciaría su respeto.

En el homicidio y en las lesiones se contempla, como una causal adicional para aumentar la sanción de los delitos simples, que el matar o lesionar se dé porque la víctima pertenezca a un grupo racial, étnico, nacional, religioso, etario, tenga una determinada orientación sexual, expresión de género, condición migratoria, de discapacidad o genética, etc. y sea esa razón, y no otras, que motiva al agente a cometer el delito. Definitivamente no puede ser lo mismo matar a un ser humano porque surja alguna desavenencia coyuntural (ilícito que debe ser sancionado y lo es) que buscar, específicamente, a personas que sean, por ejemplo, gitanas, judías, con alguna condición de discapacidad, homosexuales, lesbianas u otros para darles muerte, como lamentablemente ya ha sucedido en diferentes partes y momentos de la historia humana. En este último caso, se evidencia que para la comisión del delito subyace un criterio de superioridad del sujeto activo que un ordenamiento democrático no debe tolerar, en tanto todos deberíamos ser tratados como iguales. La agravante tiene su culmen en la Alemania nacionalsocialista (pero se ha usado en todos los regímenes totalitarios de derecha e izquierda) y no creo que haya nadie, de buena fe, que considere que eso puede generar excesos, pues el incremento de la pena no es solo porque la víctima “de casualidad” pertenezca a uno de esos sectores, sino porque el agente la busque, ex professo, por tal pertenencia.

Igual sucede con el genocidio, cuya definición se adapta a lo ya castigado a nivel internacional por el artículo 6 del Estatuto de Roma[1], elevándose la pena al mismo nivel que tiene, en C.R., el homicidio calificado (aunque en el Estatuto de Roma la sanción para ese, el mayor crimen humano, sea de 30 años según el artículo 77.a, lo que debería darnos luces de los excesos en que hemos incurrido en materia de dosimetría penal a nivel nacional).[2]  Valga indicar que la definición de genocidio, que ya contiene nuestro Código Penal, en que se contempla la pretensión de desaparecer a grupos “nacionales o políticos”, ha sido elogiada por estudiosos a nivel internacional, ya que en muchos contextos políticos de dictaduras, incluyendo las del Cono Sur y las que se han vivido en Centroamérica, quien ejerce el poder pretende destruir a todos los disidentes políticos (los comunistas, los opositores, etc.) por lo que no basta hacer referencia a aquellas otras filiaciones pero dejar de lado esta, que suele ser la principal motivación. Inclusive, tal cosa no nos es extraña porque el país, durante los años 40-50 del siglo anterior, persiguió a personas por su filiación política.

El delito de discriminación ya está en el Código Penal y pretende castigar a quien efectúe medidas de discriminación directas contra aquellos grupos poblaciones. Es decir, debe demostrarse, por ejemplo, que alguien no contrató a una persona, la despidió, no le permitió el ingreso a su centro educativo, etc. por su creencia religiosa u otra adscripción de las indicadas en la ley. Por ende, si eso ocurrió por motivos razonables, ajenos a la sola pertenencia al grupo (no tenía la calificación adecuada, incumplió deberes, etc.), la ley penal no aplicaría. El nuevo tipo penal incorpora algunas variantes que antes no se tenían ahí (pero sí en otras normas, como en el artículo 4 la Ley General contra el VIH-SIDA No. 7771) y contempla una mejor redacción. Las dos observaciones críticas que habría que efectuar a esta disposición es que, en el párrafo segundo, se alude a puestos que no son compatibles con toda la función pública (gerentes, administradores o directores), lo que podría modificarse indicando, simplemente, que si los hechos son cometidos por funcionarios/as públicos/as, la sanción se agravará y, por otro lado, que la pena accesoria del párrafo tercero solo aplicaría a quienes integren la función pública y no a los particulares, los que no tendrían ninguna justificación para ser excluidos pero a los que no es proporcional que se les castigue con una sanción que no tiene relación con el hecho cometido, que fue en el ámbito privado.

Conviene recordar que tanto el genocidio como el delito de discriminación ya están contemplados en nuestra legislación represiva y, con esta propuesta, se ajustan los marcos punitivos  se hacen ligeros cambios, tal y como se refiere en este cuadro comparativo en que se destacan las diferencias:

La polémica. La discusión se ha centrado en dos pretendidos agregados al Código Penal, incorporados en el numeral 34 del proyecto, artículo este que contiene tres adiciones, una de las cuales, relativa a las medidas de reparación mediante incorporación de un artículo 50 bis, no implica mayores comentarios, en tanto es acorde al marco internacional. Se trata de los tipos penales de “pertenencia a organizaciones de odio” (incorporación del artículo 380 bis) e “incitación al odio” (artículo 380 ter).

Pertenencia a organizaciones de odio. El delito de “pertenencia a organizaciones de odio” (en donde se sanciona a quien forme parte de una organización cuyo fin sea la discriminación por razones de nacionalidad, edad, opinión política, posición socioeconómica) es criticable, primero, porque si lo que se quiere es sancionar la pertenencia, ya existe un muy controvertido tipo penal[3] que es la asociación ilícita establecido en el artículo 281 del Código Penal.[4] Ahí se contempla, de modo general, lo que se pretende regular con el nuevo numeral que, además, tiene el inconveniente de incorporar términos muy amplios que pueden aumentar la acción represiva del Estado hacia sectores que no son los originalmente perseguidos, pero que pueden caer en las redes de la criminalización secundaria, que siempre es selectiva y se ensaña contra ciertos grupos.

La gran objeción es que se sancionan actos preparatorios (la sola pertenencia) sin que necesariamente se haya materializado discriminación alguna, es decir, sin violar o poner en peligro significativo ningún bien jurídico y eso puede conducir a excesos (piénsese en un grupo de académicos que tenga un grupo literario para comentar literatura que, por su contenido violento, no sea apto para menores de edad; aquellos podrían ser criminalizados por excluir a menores de edad). Es decir, la libertad de asociación, establecida constitucional y convencionalmente (y que ciertamente no es absoluta, sino que puede estar limitada por ley)[5] entraría en colisión con este numeral y si no hay bien jurídico tutelado en este tipo de pertenencia, predominaría el derecho asociativo. Pero lo verdaderamente relevante es, si ya existe regulación general… ¿qué sentido tiene introducir otra específica en donde, inclusive, se disminuyen penas ya existentes? Véase, a partir del cuadro siguiente, que la pertenencia a la asociación se puede castigar si esta se materializa en alguna forma de intervención para cometer delitos (como el genocidio o los otros crímenes de odio mencionados en esa ley).

Incitación al odio. El otro tipo penal controvertido es el de ‘incitación al odio’ que se pretende introducir vía adición de un numeral 380 ter al Código Penal. Allí se contemplan penas tanto por negar el genocidio declarado en sentencia firme (y esto puede incluir al propio sujeto y hasta su defensor, cuando estos pretenden revertir, a través de un proceso de revisión de sentencia, tal decisión por considerar que hubo violaciones al debido proceso en su dictado, lo que afecta el derecho de defensa y de no incriminación establecidos constitucional y convencionalmente) como por promover el odio contra grupos e incitar a la discriminación y a la violencia. Cabe indicar que estas conductas también tendrían referentes generales en los tipos penales contenidos en los artículos 280 y 283 del Código Penal (apología del delito e instigación pública). Estas son formas de participación llevadas a tipos penales especiales. Entonces, si se criminalizan los homicidios, lesiones y discriminación por odio, por las reglas de participación, algunas de las conductas aquí mencionadas quedarían comprendidas cuando se dé ayuda o incite a otro a cometer aquellos delitos y, en el resto de los casos, se cobijarían bajo los tipos penales específicos ya existentes. Este artículo es criticable por dos razones: a) nuevamente incluye regulaciones ya previstas (y que nunca se han usado en la historia nacional) en los citados artículos 280 y 283 del Código Penal y b) al regular, doblemente pero ahora para casos específicos, un comportamiento, usa términos ambiguos y muy amplios, que pueden extender, innecesariamente, la tipificación. Veamos:

Discusión innecesaria y propuesta. Por ello, la discusión nacional implica un desgaste para un proyecto general que, por un lado, acata compromisos internacionales y, por otra, pretende regular un tema de una forma sistemática y generar políticas públicas para abordar una problemática real, existente en el país, y que ha carcomido a muchas democracias: la xenofobia, los nacionalismos, la discriminación étnica y, en general, cualquier pretensión de unos de considerarse superiores a otros. Bastaría, entonces, eliminar, en el artículo 34, la pretendida inclusión de los numerales 380 bis y 380 ter para evadir una polémica y lograr un texto que debe apostar por políticas educativas transversalizadas en derechos humanos y en usar mecanismos de derecho administrativo (regulación de publicidad o en la inscripción registral, de participación en actividades, etc. de lo grupos claramente discriminatorios).

Una paradoja: ¿Tolerancia contra los intolerantes? La eliminación de aquellas dos disposiciones evadiría una discusión nacional que incorpora lo que se conoce como la paradoja de Popper... ¿hay que ser tolerantes con quienes son tan intolerantes que pueden destruir la propia democracia o a la misma persona que pregona el respeto a la diversidad? ¿Una democracia debe permitir toda idea, inclusive la que atente contra el sistema mismo? Popper, en el texto La sociedad abierta y sus enemigos (Barcelona, Ed. Orbis, pág. 268), refiere: “…la tolerancia ilimitada debe (o puede), conducir a la desaparición de la tolerancia. Si extendemos la tolerancia ilimitada aun a aquellos que son intolerantes; si no nos hallamos preparados para defender una sociedad tolerante contra las tropelías de los intolerantes, el resultado será la destrucción de los tolerantes y, junto con ellos, de la tolerancia.” Pero también advierte: “Con este planteamiento no queremos significar, por ejemplo, que siempre debamos impedir la expresión de concepciones filosóficas intolerantes; mientras podamos contrarrestarlas mediante argumentos racionales (…) su prohibición sería, por cierto, poco prudente. Pero debemos reclamar el derecho de prohibirlas, si es necesario por la fuerza…” (se suplen los destacados). Aunque en ciertos casos es válida la prohibición, debería usarse solo como último recurso (y aún no se ha demostrado que las otras vías jurídicas sean inútiles), apelando a otras posibilidades que este proyecto incorpora o que ya existen en la legislación punitiva nacional. Hoy, con el resurgimiento del fascismo en el mundo, el proyecto es necesario, aunque deben evitarse los excesos que pueda generar, pues los demócratas y tolerantes estamos llamados a evidenciar a quienes no lo son y a seguir apostando por el uso del Derecho y la argumentación como mecanismos para solucionar las controversias.

[1] Allí se dispone: “Genocidio. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio” cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”

[2] En Costa Rica el genocidio fue regulado, en el texto original del Código Penal de 1970, y sancionado con la pena de prisión máxima de 25 años. No obstante, las reformas que se hicieron a esta normativa a partir de 1994 para incrementar las penas (en particular la ley No. 7389 que reformó el numeral 51 del Código Penal y duplicó la pena máxima de 25 a 50 años), perdieron de vista la unidad del sistema y se dejó esta sanción en ese monto, pero se incrementó la del secuestro extorsivo hasta 50 años (art. 215) y la del homicidio calificado a 35 años (art. 112). De allí que quedó la incongruencia de que matar a una sola persona sea más gravoso que matar a un colectivo. Lo ideal no es aumentar las penas para subsanar el error, sino darse cuenta del desequilibrio que se ha producido y regularlas, a la baja, de menor manera, tomando en cuenta que el Estatuto de Roma generó un consenso universal de que la pena de 30 años para este el delito más grave era la ideal, monto ese ampliamente superado en Costa Rica para un solo homicidio.

[3] Controvertido porque desde la doctrina y en derecho comparado se asume su inconstitucionalidad. Ver al respecto las tesis de la UCR de Jaime Garro (1982) y Lilliana Rivera y Ana Militza Salazar (1992). En Costa Rica, sin embargo, la disposición varias veces ha terminado en el órgano constitucional, que la ha avalado (ver votos de la Sala Constitucional números 1792-99, 1575-2000, 6225-2002 y 11003-2012). Un tipo similar fue declarado inconstitucional por la Sala de lo Constitucional en El Salvador respecto a la Ley antimaras (en que se castigaba la sola pertenencia a una mara): ver voto del 01 de abril de 2004.

[4] Este estipula: “Artículo 281.-Asociación ilícita. Será reprimido con prisión de uno a seis años, quien tome parte en una asociación de dos o más personas para cometer delitos, por el solo hecho de ser miembro de la asociación. La pena será de seis a diez años de prisión si el fin de la asociación es cometer actos de terrorismo o secuestro extorsivo” (el destacado es suplido).

[5] La Convención Americana sobre Derechos Humanos indica: “Artículo 16.  Libertad de Asociación. 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía” (se suplen las negritas). Por su parte, el numeral 25 de la Constitución Política de Costa Rica señala: “Los habitantes de la República, tienen derecho de asociarse para fines lícitos. Nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna” (se suplen las negritas). El destacado deja entrever que el tema sí puede ser regulado por quien legisla, en los casos allí previstos.