El viernes terminó dándome satisfacciones inesperadas: primero, recibí una calificación sorprendentemente buena en mi examen de Derecho Tributario; y segundo, me encontré con una resolución del TSE que “corrigió” la interpretación del artículo 142 del Código Electoral, la misma que yo había señalado como laxa días atrás. La interpretación anterior del Tribunal permitía instrumentalizar las redes sociales de las instituciones públicas para hacer propaganda disfrazada de comunicación. Su criterio era que la prohibición solo aplicaba cuando mediaba pauta.

Empecemos por el principio

El artículo 142 del Código Electoral tiene como finalidad prohibir a ciertas instituciones la difusión de información publicitaria sobre obra pública durante un periodo específico del proceso electoral, con el fin de evitar que quienes ocupan el poder puedan influir en la opinión pública exaltando logros del gobierno o proyectando una imagen de éxito en la gestión.

¿Es necesaria esta prohibición? Sí, sin duda. Porque, de no existir, se permitiría un uso abusivo de los recursos institucionales del Estado para favorecer al candidato o candidata de preferencia. No habría una igualdad real de oportunidades para resultar electos o electas (más allá de factores como el económico, entre otros).

Durante años, el TSE sostuvo una interpretación laxa de este artículo. Su criterio era que la prohibición únicamente aplicaba cuando mediaba pauta, es decir, cuando había pago por la difusión del contenido. Con ello, se abría un portillo evidente: el uso de redes sociales institucionales para realizar propaganda disfrazada de comunicación institucional quedaba fuera de cualquier limitación. Bajo esa lectura, todo mensaje no pautado, por muy propagandístico que fuese, escapaba al alcance del artículo 142.

En este contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido clara respecto a los límites que deben imponerse al uso del aparato estatal durante los procesos electorales. Su estándar mínimo es el siguiente:

c) evitar el uso abusivo del aparato del Estado en favor de un candidato o candidata, o grupo político, por ejemplo, a través de la participación de servidores públicos, en ejercicio de sus funciones, en actos de proselitismo, el uso de recursos públicos en el proceso electoral, o la coacción del voto…”

Con ese marco en mente, el TSE emitió una nueva resolución que representa, sin duda, un avance (a medias). En ella se establece con claridad que la prohibición también abarca el contenido no pautado. Con ello, se cierra el portillo que permitía hacer las publicaciones que el art. 142 prohíbe a través de las redes sociales institucionales bajo el argumento de que no había contratación de pauta. Desde ese punto de vista, se corrige un vacío que era evidente.

Ahora bien, mi primera impresión —que se ha mantenido tras varias lecturas de la sentencia— es que el Tribunal fue un tanto “suave”. Para empezar, no modificó el criterio según el cual esta prohibición aplica únicamente en elecciones nacionales, y no en las municipales (según la resolución 5027 del 26 de julio de 2010). ¿Podía hacerlo? Desde mi punto de vista, sí. No obstante, comprendo que se interprete que no. Hay base jurídica para ambas posturas.

Además, considero que los límites siguen siendo poco claros. La resolución, aunque mejora la interpretación anterior, no define con precisión los alcances de lo que constituye propaganda frente a lo que puede considerarse comunicación legítima. El control de convencionalidad difuso que el TSE intentó aplicar se queda a medio camino: no se aterriza un estándar claro que permita distinguir entre propaganda electoral y comunicación institucional. No todo debe estar prohibido porque se afecta al elector.

En mi opinión, es acertado el diferenciador que establece la sentencia en cuanto a que los jerarcas no deben aparecer en contenido informativo, ya que esto se presta fácilmente para fines propagandísticos. Sin embargo, la disposición que indica que “no podrán difundir (…) información o mensajes que exalten atributos o logros de la respectiva institución” resulta demasiado amplia. Podría interpretarse como una restricción al derecho de la ciudadanía a recibir información sobre el funcionamiento del Estado.

Por otra parte, y para todos los que he leído y escuchado que dicen que afecta a los candidatos, es un error suponer que esta restricción afecta directamente a las personas candidatas del partido en el gobierno. Estas pueden legítimamente utilizar los logros alcanzados por su agrupación durante la gestión. En ese sentido, la persona candidata no se ve afectada en lo más mínimo.

¿Entonces, se censura o no?

La respuesta simple es que no. Sin embargo, sí se puede afirmar que es una regulación confusa que roza zonas grises y puede inhibir la comunicación legítima si no se clarifica mejor. Pero esto no debería afectar en lo absoluto a las instituciones públicas, que simplemente deben continuar cumpliendo con sus funciones y no deben andar enalteciendo al partido de turno. Tampoco afecta a las candidaturas. Como se explicó —y como la resolución misma aclara—, estas pueden hacer alarde de los logros de la gestión en debates y otros espacios públicos o privados. Además, las personas jerarcas pueden hablar de ellos a título personal, siempre que no utilicen canales oficiales, ni posiciones de poder para proyectar esa comunicación como institucional.

No hay censura al Poder Ejecutivo, ni a quienes aspiran a ocupar cargos en nombre de ese partido. Lo que ocurrió es que el TSE fue un tanto confuso: en la resolución no queda claro si se amplía o mantiene lo que dice el artículo respecto a la prohibición. La información debe poder divulgarse, la publicidad no.

Un pequeño aplauso por cerrar el portillo de las redes. En lo demás, apenas una palmadita en la espalda. Todavía queda mucho por mejorar.

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