Los anunciados decretos referentes a la obligatoriedad del uso de la mascarilla y la vacunación contra la COVID-19, finalmente vieron la luz el pasado miércoles 11 de mayo, siendo publicados en el Alcance n.º 94 a la Gaceta n.º 86.

Ambos decretos, que denotaban una gran premura para su dictado, participan de la naturaleza de actos administrativos de alcance general, sujetos al deber de motivación y sin duda también, a lo preceptuado por el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a que, deben ser conformes las a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

La adecuada fundamentación de las normas en cuestión plantea varias interrogantes.

Comencemos con el decreto ejecutivo que introduce cambios en cuanto al uso de las mascarillas. En el ámbito de la ciencia, múltiples publicaciones en prestigiosas revistas científicas como Lancet, New England Journal of Medicine (NEJM) y el British Medical Journal (BMJ) han evidenciado la utilidad del uso de mascarillas en la reducción significativa de las cadenas de transmisión del virus del SARS-Cov2 que causa la enfermedad del COVID-19.

Una reciente revisión sistemática y meta-análisis publicado por Talic et al (2021) en el BMJ determinó que varias medidas, incluido el lavado de manos, el uso de máscaras y el distanciamiento físico, están asociadas con reducciones en la incidencia de COVID-19.

El decreto ejecutivo que fue reformado, sea el Decreto Ejecutivo n.º 42421 del  25 de junio de 2020, y que establecía la obligatoriedad de uso de la mascarilla en espacios de contacto público, incluyendo servicio de transporte público remunerado de personas en sus diferentes modalidades o servicio especial, disponía en el artículo 8 la temporalidad de la medida, en el sentido de que, el uso obligatorio de la mascarilla, sería revisado y actualizado conforme al comportamiento epidemiológico del COVID-19 y con ocasión del estado de emergencia nacional por la situación sanitaria y para resguardar la salud de la población.

La revisión de la medida, debido a su temporalidad, de acuerdo con el comportamiento epidemiológico, es una clara evidencia de que, cualquier cambio en esa medida debía tener un robusto soporte científico, el cual, en la parte considerativa (motivación del reglamento) se echa de menos. Una medida de salud pública efectiva y un entorno epidemiológico donde el país ingresa en una quinta ola de la pandemia, evidencia que la disposición reglamentaria, objeto de múltiples reacciones en los últimos días, fue precipitada.

El Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Salud, tiene un compromiso con la salud de la población, tal y como se desprende de los primeros artículos de la Ley 5395 del 30 de octubre de 1973, Ley General de Salud, que expresamente así lo establece, de manera que sus actuaciones deben estar orientadas hacia ese fin.

No creemos, ni por asomo, que al señor presidente de la República y a la señora ministra de Salud, con quien concurre en la firma del comentado decreto, no los inspire la defensa de la salud pública, sin embargo, como bien dice la sabiduría popular, despacio que tengo prisa; no había apuro en que ni a un día de asumir el cargo ya se promulgara este decreto, cuando bien pudo haberse dispuesto de algunos días, revisarse la mejor evidencia científica disponible, el comportamiento epidemiológico de la enfermedad y al menos escuchar las voces expertas, que aún recomiendan el uso de la mascarilla por la población.

Por su parte, el decreto ejecutivo mediante el cual se insta a todas las instituciones públicas del Estado y al sector privado a no aplicar sanciones de despido en los casos de funcionarios que no cuentan con el esquema de vacunación COVID-19, ciertamente, como ya ha sido dicho por varios juristas; no puede pasar por alto la Ley Nacional de Vacunación (Ley 8111), que crea la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología (art. 4), instancia que participa de la naturaleza jurídica de un órgano de desconcentración máxima, con personería jurídica instrumental y que está integrada por: el Ministro de Salud o su representante, quien la presidirá, el Jefe de la Unidad de Vigilancia de la Salud, del Ministerio de Salud, un representante de la Asociación Costarricense de Pediatría, un representante del Departamento de Salud del Niño y el Adolescente, de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), un representante del Departamento de Infectología, de la CCSS, un representante del Hospital Nacional de Niños, un representante de Farmacoterapia de la CCSS; tratándose de un órgano técnicamente calificado y facultado por el ordenamiento jurídico, para, entre otras cosas, garantizar la obligatoriedad y gratuidad de las vacunas y el acceso efectivo de toda la población (art. 6).

Dicho esto, y a tenor del numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública, que establece la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, el decreto ejecutivo no pude estar por encima de la ley, de tal suerte, que toda modificación referente a la obligatoriedad de la vacunación, en este caso del COVID-19, debe tener el criterio de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, la cual según el Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación (Decreto Ejecutivo n.º 32722) es a quien compete la revisión y actualización del esquema básico oficial y los esquemas especiales de inmunizaciones, con base en la realidad epidemiológica y la información científico-técnica actual.

Si bien la disposición reglamentaria recientemente promulgada por el Poder Ejecutivo no eliminó la obligatoriedad de la vacuna contra la COVID-19, contemplada en la Lista Oficial de Vacunas incluidas en el esquema público básico universal de Costa Rica, ha generado confusión en la población, en momentos donde, debe seguir imperando el mejor aprovechamiento del recurso de las vacunas, para lograr superar este difícil entorno sanitario, que bajo ninguna circunstancia se debe menospreciar.

Finalmente, y en cuanto a la vacunación para la población menor (niñez y adolescencia) y según Decreto Ejecutivo n.º 43.364, vigente a la fecha, y según los artículos 43 y 11 del Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley 7739) la madre, el padre, los representantes legales o las personas encargadas serán responsables de que la vacunación obligatoria de las personas menores de edad a su cargo se lleve a cabo oportunamente, de acuerdo con los términos fijados por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, para ese grupo de personas, con las excepciones que dispone la reglamentación en razón de contraindicaciones médicas debidamente declaradas.

En consecuencia, diversas razones desde el plano jurídico-sanitario deben llamar al Poder Ejecutivo a una mayor reflexión de previo al ejercicio de su potestad reglamentaria en materia sanitaria.

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