El proyecto de ley de contratación pública (21.546), muy cerca de ser aprobado por la Asamblea Legislativa, es en general progresivo, moderno, y viene a llenar una muy sentida necesidad de ordenar este campo esencial para la acción del Estado que, con el correr del tiempo se ha convertido en un archipiélago de regulaciones. Sin embargo, el proyecto es —como todo proyecto— susceptible de mejoras, sobre todo en cuanto a mejorar la transparencia, a plazos de presentación de ofertas y al régimen recursivo.
Llama la atención la incorporación de las llamadas cláusulas sociales (artículo 33): “En los pliegos de condiciones podrán incluirse cláusulas que tengan entre otros objetivos, la integración social de personas con discapacidad, grupos vulnerables o en situación de riesgo, la igualdad de género o la mejora de condiciones laborales”. Es sabido de todos lo dispendioso que puede ser nuestro Estado. Este texto puede conducir a una peligrosa subjetividad en la redacción del pliego de condiciones. Hace poco la misma CGR objetó que la UNOPS hubiese incluido dentro de un pliego Seminarios de equidad de género a un costo estimado de 50 mil dólares estadounidenses.
La transparencia
Uno de los pilares del régimen debe ser la transparencia, enunciada en el artículo 11. Sin embargo, el artículo 12 menciona excepciones que atañen a organismos internacionales. Un caso del mayor interés es el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), cuyas reglas lesionan dicho principio. El artículo 175, que se refiere a las excepciones impuestas al régimen recursivo, también afecta sustancialmente el principio de transparencia. Regulaciones internas del BID impiden poner a disposición de cualquiera con interés legítimo las ofertas recibidas, lo cual en la práctica dificulta en extremo o hace inviable la aplicación del régimen recursivo. Este proyecto debiera prever que tal limitación es inadmisible.
Además, el proyecto mantiene la opacidad del Sistema Integrado de Compras Públicas (Sicop), aspecto del cual muy poco se comenta: las autoridades viven bajo la percepción que Sicop es per se un régimen transparente cuando en realidad dista mucho de serlo.
La opacidad del Sistema integrado de compras públicas
Quizá la mayor carencia del proyecto es que ha sido redactado bajo la percepción de que el sistema que hoy conocemos como Sicop, es transparente y constituye una plataforma que garantiza la igualdad de oportunidades, cosa que no es cierta. El régimen sancionatorio referido en los artículos 213 y 224 penaliza al oferente por “obtener ilegalmente información que le coloque en una situación de ventaja y a los funcionarios por brindar ilegalmente información que coloque a un oferente o eventual oferente en una situación de ventaja… incluida información que pueda sesgar el pliego de condiciones”.
Dentro del régimen en vigor todos los días decenas de veces hay oferentes potenciales que reciben información que los coloca en una posición de ventaja, vía las consultas para obtener ofertas preliminares. Aunque obtenida de forma legal, no por ello dicha información deja de ser privilegiada. Dichas consultas no solo les ofrecen información privilegiada sobre el bien o servicio a adquirir, sino que les permiten influir sobre la especificación. Cuando la invitación a ofertar es publicada en Sicop, ya hay oferentes que tienen lista la oferta, y solo deben actualizar el precio. Esta condición privilegiada aumenta debido a los cortísimos plazos para ofertar. Aunque el proceso de consultas es esencial dentro de la conformación del pliego, el hecho es que el sistema produce un problema que debe ser atendido toda vez que, además de la discriminación inherente, constituye un evidente riesgo de colusión.
Este proyecto debiera estipular la obligación de que la entidad contratante publique con al menos tres semanas de antelación a la invitación a ofertar, las consultas realizadas tanto como las respuestas recibidas. Esta previsión no solo contribuirá a la transparencia del sistema, sino que contribuirá a que la Administración reciba más y mejores ofertas.
Categorías de contratación
En el artículo 64 se dividen los concursos en dos grandes categorías: la licitación mayor y la licitación menor, lo cual es un acierto del proyecto, ya que hoy existe una pluralidad de categorías que hacen el sistema innecesariamente complejo. La Licitación menor alcanza, en la contratación de bienes y servicios, hasta unos 130 mil y, en obras, hasta unos 1,1 millones de dólares estadounidenses. Para cuantías mayores, rige la Licitación mayor.
En el artículo 74 se conserva una previsión de la legislación actual: la facultad de la Administración de incorporar al pliego una cláusula de mejora de precios. Dicha cláusula ya tiene historia en los concursos públicos, y la experiencia no ha sido buena. En general, esta cláusula induce a los oferentes a descontar el precio para obtener el contrato, incrementando los riesgos y comprometiendo la calidad y el justo beneficio de la obra. Esta cláusula obliga al oferente a incluir en su precio un margen de descuento, de modo que la eventual mejora es una ilusión. Muchas veces, con el objeto de ganar el contrato, dicho margen se excede con las consecuencias antedichas. Cuando el pliego incluye esta cláusula, induce a los oferentes a ocultar su verdadero precio, a la espera de conocer el precio de sus competidores. Esta regla conspira contra la sana competencia y destruye una de las premisas sobre las que se fundamenta la contratación pública: que la base sobre la que se oferta sea la misma para todos, por cuanto introduce un elemento de incertidumbre.
El artículo 75 exceptúa “de la obligación de exigir garantía de cumplimiento para aquellas contrataciones bajo la Licitación menor que no alcancen el diez por ciento del umbral que se establezca para bienes, obras o servicios”. Bajo las reglas actuales es práctica común eximir de garantías de cumplimiento a las contrataciones de escasa cuantía, por un monto de hasta unos 150 mil dólares estadounidenses. Bajo las nuevas reglas, se exigiría garantía de cumplimiento para montos superiores a unos 13 mil dólares estadounidenses, que es muy bajo, encareciendo la participación del oferente, sin que se perciba algún beneficio para la Administración.
El artículo 97 faculta a la Administración a invitar a licitación menor a un mínimo de cinco oferentes idóneos, facultad que es completamente regresiva, en tanto empeora la legislación actual. La premisa fundamental sobre la que se asienta todo sistema de compras públicas es la publicidad. Este inciso concede un poder discrecional excesivo a la Administración y obraría en perjuicio de los fines de amplia participación que se esperan del sistema unificado de compras públicas. La orientación parece ser simplificar el trabajo de evaluación de ofertas de la Administración en lugar de maximizar el número de ofertas recibidas, posibilitando con ello acceder a más y mejores ofertas. Es difícil controlar que entre los cinco oferentes idóneos no se cuelen siempre los mismos. Tampoco que entre los cinco supuestamente idóneos no se cuele alguno que no lo es. Ya ha pasado. Se abriría un peligroso portillo para privilegiar a ciertos oferentes en desmedro de otros.
Plazos para recibir ofertas
El plazo para recibir ofertas es uno de los grandes defectos del régimen que se pretende reformar y en este proyecto tampoco mejora. Según el artículo 97 g), el plazo para recibir ofertas bajo Licitación menor será de al menos tres días hábiles (dh) y menor a quince dh según la complejidad del objeto. El problema es que la Administración es la que decide “la complejidad del objeto” y tenderá a estipular plazos perentorios. No es lo mismo ofertar un commodity como sería el caso de cemento Portland, madera para formaleta, durmientes de ferrocarril, acero de refuerzo, que ofertar maquinaria que haga necesaria la intervención del fabricante para poder seleccionarla, como podrían ser ciertas bombas, compresores, instrumentos y otros semejantes.
La duración de los actos preparatorios —que nunca conocemos— sumada al plazo para adjudicar en firme y al tiempo de entrega del bien, hacen que el plazo para presentar ofertas influya poquísimo en el plazo total de la contratación.
El plazo para presentar ofertas bajo licitación menor no debe ser menor a 10 días hábiles (dh) ni mayor a 15 dh cuando se trate de bienes; cuando se trate de obras no debe ser menor a 20 dh ni mayor a 30 dh.
El régimen recursivo
El proyecto prevé la posibilidad, para la Licitación menor, de recurrir el pliego de condiciones tanto como el acto final del procedimiento —artículo 97 i) y j)—. Es sano que tal posibilidad haya sido prevista. Actualmente en el caso de compras de escasa cuantía es, en muchos casos, imposible porque el pliego mismo deniega la posibilidad, pese a contemplar compras por sumas tan sustanciales como 150 mil dólares estadounidenses. Sin embargo, el órgano competente para conocer ambos recursos es la Administración que promueve el procedimiento. La experiencia nos enseña que ambos recursos, tanto el de objeción como el de revocatoria, suelen devenir en inútiles, ya que quien los conoce es el mismo funcionario que redactó la especificación o que redactó la recomendación de adjudicación. Por ello resulta esencial que los recursos en cuestión sean resueltos por funcionarios distintos de aquellos que redactaron la especificación y que valoraron las ofertas. Aunque ello no sea garantía de objetividad ni de pericia técnica, al menos sería un paso en la dirección correcta.
Considerando que este proyecto ya ha sido dictaminado por la Comisión correspondiente de la Asamblea Legislativa y que será incluido por el Poder Ejecutivo próximamente en la agenda de sesiones extraordinarias para que sea conocido en el Plenario, no será posible que sufra cambios sustanciales a menos que el Plenario lo devuelva a la Comisión para que se examinen las carencias arriba señaladas. Es mejor esperar dos meses para adoptar la legislación a que esta conserve los defectos señalados.
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