La posibilidad de demandas de inversionistas contra el Estado costarricense, especialmente ante el Centro de Solución de Controversias entre Inversionistas y el Estado (ICSID o CIADI), han sido recientemente objeto de atención pública debido a que, ante conflictos de distinta naturaleza, algunas empresas foráneas han manifestado que eventualmente acudirán a procesos arbitrales —ante este Centro— para reclamar acciones del Estado las cuales alegan las afectan económicamente y en sus reconocidos como inversionista bajo el derecho internacional.

Costa Rica ha tenido diversas experiencias en procesos de arbitraje que tienen como reclamo central del inversionista la aplicación de normas ambientales versus los derechos del inversor y en los cuales se solicita una indemnización. Entre estos litigios se incluye el de la expropiación de la Hacienda Santa Elena para integrarla al Parque Nacional Santa Rosa (primero de ellos desarrollado en 1999), expropiaciones pendientes de pago en el Parque Nacional Las Baulas, proyectos urbanísticos y turísticos en Esterillos y uno de los más mediáticos, la cancelación de concesiones y permisos para el proyecto minero conocido como Crucitas.

En este sentido, la inversión extranjera resulta gran relevancia desde dos perspectivas. Por un lado, se trata de flujos y actividades que despiertan un gran interés por su atracción, especialmente en el caso de naciones en desarrollo, las cuales perciben a esta como un mecanismo que apoya sus políticas de crecimiento económico, generación de empleo, etc. A la vez, la inversión de importantes sumas en países con diferentes culturas, realidades sociales y jurídicas, etc., han despertado el temor de quienes ven con recelo las posibilidades de ser sometidos a expropiaciones sin el justo pago, nacionalizaciones, medidas discriminatorias y arbitrarias, entre otras. Casos en Argentina (Repsol) y Bolivia constituyen buenos ejemplos.

De esta manera, la experiencia vivida por las inversiones extranjeras en algunos países, impulsaron la creación de un régimen jurídico especial para la protección de los inversores. Nacionalizaciones y expropiaciones sin pago, medidas discriminatorias y otros actos condujeron al establecimiento de marcos legales que garantizarán la legalidad de tales actos, la compensación y reparación de los daños causados con tal proceder y finalmente la opción del inversor de demandar al Estado ante tribunales arbitrales imparciales. Así, se negociaron convenios internacionales (especialmente el Convenio del Centro para el Arreglo de Disputas de Inversión entre Estados y Nacionales de Otros Estados o ICSID; se redactaron acuerdos bilaterales de inversión; se integró el tema en las agendas de comercio (por ejemplo, el antiguo NAFTA en su Capítulo 11 y el CAFTA-DR en su Capítulo 10) y se intentaron negociar instrumentos comprensivos.

¿Del escudo a la espada?

Inicialmente, estas reglas de protección y promoción tuvieron por objetivo aspectos que se podrían calificar de estrictamente comerciales (incumplimiento de concesiones o compromisos contractuales, expropiaciones, entre otros) para los cuales las normas arbitrales comerciales resultaban adecuadas. No obstante, cuando las controversias radicaron en la generación e implementación de legislación ambiental (prohibición del uso de sustancias, cancelación de licencias ambientales, nuevas disposiciones de manejo de residuos peligrosos, etc.), la situación ha sido vista de manera diferente. Esta realidad ha llevado a cuestionar- con diferente grado de profundidad-el funcionamiento actual del derecho de las inversiones y la forma como este puede o debe integrar aspectos como derechos humanos y el desarrollo sostenible.

En este contexto ha surgido la inquietud sobre sí los marcos jurídicos diseñados para atraer la inversión y protegerla, están causando problemas para implementar leyes ambientales. ¿Es posible que la aplicación en forma no discriminatoria de leyes ambientales sea considerada un obstáculo a la inversión o una medida equivalente a la expropiación (expropiación indirecta)? Están los regímenes legales limitando a los gobiernos en la promulgación de normas relativas a la defensa del medio y la salud, ante el temor de que sean impugnadas ante tribunales arbitrales (fenómeno conocido como el “chilling effect” o efecto paralizante).

En términos de un autor, las disposiciones de acuerdos de inversión han cambiado la situación del “escudo a la espada”. Estos fueron originalmente formulados con miras a servir de protección o “escudos” contra las actividades de gobiernos tendientes a expropiar o discriminar contra las inversiones, diseñados para convertirse en el último recurso y en muchos casos comenzado con las acciones entre Estados y posteriormente abarcando la relación entre el inversionista y el Estado en forma directa. Podría sostenerse que se han convertido en una “espada” que amenaza las regulaciones ambientales, utilizada como primera opción ante una disputa y con la pretensión de buscar compensación por las medidas ambientales tomadas por gobiernos que impactan la rentabilidad de la empresa.?

Un análisis serio y objetivo de estos temas requiere contestar al menos estas otras preguntas:

  • ¿En qué consisten las “expectativas legítimas del inversor” (tuteladas por algunos de estos esquemas de inversión) y cuál es su verdadero alcance?
  • ¿Qué responsabilidad tiene el Estado al asegurar u orientar respecto a los trámites y requisitos legales, incluyendo los ambientales?
  • ¿Quién y cómo debe asumir los riesgos por el cambio de las reglas del juego debido a nueva información ecológica?
  • ¿Son los procesos arbitrales actuales- cuando se discuten casos ambientales- compatibles con los principios de transparencia, acceso a la información o participación de terceros, qué cambios se han verificado y cuáles están pendientes?

Todo parece indicar que el tema del arbitraje entre inversionistas y el Estado seguirá estando presente en los debates públicos por un tiempo e incluso es posible que su atención se incremente. Mientras algunos consideran incompatibles las reglas actuales con los principios del desarrollo sostenible, otros abogan por cambios en las mismas que permitan hacer frente a ciertas críticas a la forma como estos procesos se desarrollan. Un debate inconcluso, pero de innegable interés.

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