Un concepto que muy pocos habían escuchado hasta ahora, de repente ha adquirido notoriedad a partir del discurso del señor presidente de la República el pasado 16 de abril en Limón, donde reclamó a la Contraloría General de la República por supuestamente exigir una licitación para que Japdeva formalice una alianza estratégica con un privado para construir la Terminal de Cruceros y Marina de Limón. Así, pues, en aras de incentivar un debate informado, viene a bien descubrir ¿qué son, para qué sirven y cómo se forman las alianzas estratégicas?

Quizás la primera experiencia con una alianza estratégica de la que se puede dar cuenta en nuestro país fue en 1998, cuando Racsa se alió con tres empresas de cable para que estas brindaran a los usuarios un acceso a la red de Internet administrada por aquella, a través de sus equipos. Bajo este esquema, las empresas tenían clientes en común, por lo que, al unir la infraestructura de cada una, RACSA lograba brindar a sus clientes el servicio de Internet.

Este esquema fue cuestionado en 1999 por el entonces diputado José Merino del Río, quien presentó una denuncia a la Contraloría General de la República alegando básicamente que: a) se permitía a compañías privadas utilizar una concesión que no les había sido otorgada; y b) el mecanismo de contratación no se ajustaba a la Ley de Contratación Administrativa. La Contraloría General de la República, en su Oficio N° 03985/DAGJ-617-2000, rechazó la denuncia planteada y validó el esquema y mecanismo de contratación seguido.

Posteriormente, el Sindicato de Empleados del Instituto Costarricense de Electricidad presentó una acción de inconstitucionalidad contra los contratos de prestación de instalación y mantenimiento de equipos de transmisión de datos suscritos entre RACSA y las empresas cableras. No obstante, la Sala Constitucional rechazó de plano la acción mediante Resolución 2005-06909 del 2 de junio del 2005.

Con el transcurrir de los años la figura también ha sido incorporada en el ordenamiento jurídico costarricense. Así, por ejemplo, la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley No. 8660 del 8 de agosto de 2008 y la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia ESPH, Ley No. 7789 de 30 de abril de 1998.

En cuanto a la primera de ellas, en su artículo 8 disponía que el ICE y sus empresas, con el propósito de promover su competitividad, quedaban autorizadas para suscribir alianzas estratégicas, dentro y fuera del país, o cualquier otra forma de asociación empresarial con otros entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, que desarrollaren actividades de inversión, de capital, comerciales, de investigación, desarrollo tecnológico, prestación de servicios y otras relacionadas con las actividades de las citadas entidades públicas.

Por su parte, la segunda ley mencionada, en sus artículos 5 y 7, habilitaba a la ESPH para celebrar contrataciones o alianzas con entidades de reconocido prestigio tecnológico y financiero, incluso por medio de la creación de sociedades anónimas subsidiarias de capital mixto.

El impulso legal a esta figura se refleja además en una serie de proyectos concretos. Por ejemplo, una alianza pura y simple suscrita por el ICE y JASEC para el desarrollo conjunto del Proyecto Toro III. En el plano de las alianzas complejas —con la constitución de una sociedad anónima instrumental— se pueden mencionar el Proyecto Hidroeléctrico Los Negros, promovido por la ESPH, y el Proyecto Eólico Valle Central, originado por la CNFL y el BCIE. En esos casos, la alianza dio origen a una serie de contratos instrumentales, entre los que se dio un contrato de arrendamiento suscrito por la entidad pública encargada de la prestación del servicio público, que garantizaba el flujo requerido para la recuperación de los fondos invertidos en la construcción y equipamiento de las obras.

La legislación atinente al sector municipal no ha sido la excepción, puesto que el artículo 7 de la Ley Reguladora de la Actividad de las Sociedades Públicas de Economía Mixta expresamente autoriza a estas empresas para establecer alianzas estratégicas con instituciones públicas y el sector privado con el fin de desarrollar los proyectos necesarios para brindar los servicios que les han sido encomendados.

Asimismo, la Ley de Fortalecimiento del Incofer y Promoción del Tren Eléctrico Interurbano de la Gran Área Metropolitana autorizó a dicha institución para suscribir alianzas estratégicas, dentro del país y fuera de él, o cualquier otra forma de asociación empresarial con otros entes públicos, privados o mixtos, nacionales o extranjeros, de reconocida experiencia en el desarrollo de infraestructura pública y proyectos de transporte ferroviario.

Ahora bien, específicamente para el caso de JAPDEVA, el artículo 5 bis de su Ley Orgánica (modificada por Ley N° 9764), dispone que dentro de sus competencias está:

“Suscribir alianzas estratégicas y cualquier otra forma de asociación empresarial dentro o fuera del país, con entes o empresas que desarrollen actividades de inversión de capital, comerciales, de investigación, desarrollo tecnológico, prestación de servicios y otras relacionadas con las actividades de Japdeva. Los términos y las condiciones generales de las alianzas se definirán reglamentariamente. Las disposiciones del párrafo anterior no podrán generar prácticas monopolísticas absolutas o relativas de conformidad con la legislación vigente…”.

Para comprender la discusión suscitada, por tanto, resulta esencial delimitar conceptualmente lo que se entiende por alianza estratégica en el ordenamiento jurídico costarricense. En este sentido, se denomina alianza estratégica al pacto que establecen empresas, organizaciones u otras entidades para trabajar en conjunto y así lograr que cada una pueda alcanzar sus objetivos. Se define como una relación entre organizaciones en la cual las partes mantienen su autonomía, pero permanecen bilateralmente dependientes. Las alianzas transfieren los recursos de dos o más empresas a un compromiso específico, mientras que éstas mantienen la independencia y la propiedad de su capital accionario. Se trata, pues, de cualquier acuerdo de cooperación iniciado voluntariamente entre empresas que supone intercambiar, compartir o co-desarrollar algo y puede incluir aportes de capital, tecnología o activos específicos de las firmas.

Recientemente, con la entrada en vigor del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública, se definió en su artículo 13 lo que se entiende normativamente por alianza estratégica, a saber:

“La alianza estratégica consiste en un tipo de asociación autorizada por ley para ciertas entidades, que de acuerdo a sus facultades legales operan dentro de mercados en competencia en la que la Administración se une a una o a varias empresas públicas o privadas con las que comparte mercados afines a sus competencias legales, sin que se genere una nueva persona jurídica. La alianza se constituye para la realización de un proyecto común, con el propósito de lograr ventajas competitivas o posicionamiento comercial que se alcanzarían individualmente a corto plazo, debiendo imperar entre los participantes una relación de confianza y una distribución de riesgos y resultados previamente establecidas, todo lo cual deberá constar en acto motivado sustentado en estudios técnicos. En todo caso, el beneficio esperado debe ser mayor que el riesgo asumido.

En la alianza se realizan aportes según el giro de negocio de todas las partes en proporción a las obligaciones asumidas y los beneficios esperados, a la vez que se realizan actividades conjuntas durante la ejecución del contrato. (…)”

A mayor abundamiento, el artículo 3 inciso h) de la Ley General de Contratación Pública, exceptúa de los procedimientos ordinarios establecidos en esa ley a las alianzas estratégicas autorizadas mediante ley. Por tanto, el procedimiento de contratación de una alianza estratégica por parte de JAPDEVA, constituye uno de esos supuestos de excepción que se justifica en que, por su propia naturaleza, impera una relación de confianza y de oportunidad de negocio que hacen incompatibles los procedimientos de contratación ordinarios, sea la licitación mayor, menor ni reducida.

Así, pues, es claro que, tanto la Ley General de Contratación Pública, como la Ley Orgánica de Japdeva autorizan a ese ente público a celebrar alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación empresarial, con entes o empresas públicas y/o privadas que se encuentren relacionadas con las actividades de la institución. Con todo, debe tenerse presente que el objeto de una alianza estratégica no puede ser solamente la adquisición de bienes y servicios que un aliado suministra al otro, sea para su uso particular, o bien para su posterior venta a terceros (a modo de intermediación). Así, cuando en el marco de una alianza estratégica aparezca la presencia de un tercero privado, se deben analizar al menos los siguientes aspectos:

  • Si el objeto contractual forma parte del ámbito competencial de la entidad pública.
  • Si se está dentro del ámbito competencial del ente público, pero se va a acudir a un tercero privado, mediante alianza estratégica, debe verificarse que la participación del ente público sea sustancial.
  • Si la relación contractual entre el ente público y el privado responde realmente a una alianza estratégica y no a una mera adquisición de bienes y servicios, pues en este último caso debe acudirse a los procedimientos ordinarios de contratación pública.
  • Y si el fin que motiva al ente público a formalizar una alianza estratégica es únicamente evadir la aplicación de los controles en materia de contratación administrativa (licitación, refrendo contralor y otros), o si realmente el negocio planteado calza dentro de esa figura jurídica.

Por tanto, es evidente que Japdeva puede celebrar alianzas estratégicas con entes públicos o privados, así como también que en la escogencia del aliado debe seguirse el procedimiento establecido en el reglamento emitido al efecto y no los procedimientos ordinarios de contratación pública. Empero, como el diablo siempre está en los detalles, la discusión pasa por descubrir si el proyecto que se propone para la Terminal de Cruceros y Marina de Limón calza dentro de lo que jurídicamente es una alianza estratégica o si en verdad es algo distinto y más intricado que, por esa razón, sí debe seguir los procedimientos ordinarios de contratación pública. Sirvan pues estas líneas como caldo de cultivo para una discusión informada, sobre todo para que no suceda, como es común en Costa Rica, que cualquiera quiera mejor creer que juzgar por sí mismo (Séneca).

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