La diputada oficialista Kattia Calvo Cruz, del Partido Pueblo Soberano (PPSO), presentó un proyecto de ley que permitiría expresamente al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) utilizar empresas privadas mediante alianzas estratégicas para ejecutar parte de los contratos que otras instituciones estatales le adjudican directamente, una práctica que la Contraloría General de la República (CGR) ordenó detener en julio anterior.
La iniciativa, que se tramitará bajo el expediente 25.733, propone modificar tanto la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones como la Ley General de Contratación Pública y plantea cambiar varios de los requisitos que actualmente regulan las contrataciones directas entre instituciones públicas.
La Contraloría ordenó el pasado 28 de julio al Consejo Directivo del ICE instruir a todas sus dependencias para que dejaran de utilizar asociaciones empresariales o alianzas estratégicas con compañías privadas en contratos obtenidos mediante la excepción de contratación directa entre entidades públicas. El Instituto debía acreditar el cumplimiento de esa orden ante la CGR antes del 28 de agosto, pero ayer el Tribunal Contencioso Administrativo suspendió la orden.
La fiscalización concluyó que distintas instituciones contrataron directamente al ICE bajo una excepción que evita realizar una licitación pública, pero posteriormente el Instituto incorporó empresas privadas que asumieron componentes relevantes de los servicios. Para la Contraloría, en varios casos los socios terminaron desempeñándose como coprestadores y no como simples subcontratistas de labores accesorias.
La legislación vigente exige que, cuando una institución contrata directamente a otra entidad pública, esta última ejecute por sí misma al menos el 70% del objeto contractual. La contratación de terceros debe limitarse a cuestiones especializadas y sujetarse a los procedimientos establecidos por la Ley General de Contratación Pública.
El proyecto de Calvo propone reducir ese porcentaje mínimo del 70% al 50%, lo que permitiría que hasta la mitad de la prestación quede en manos de terceros sin que se pierda la posibilidad de utilizar la excepción reservada para contratos entre entidades estatales.
La modificación propuesta al artículo 3 de la Ley General de Contratación Pública también agregaría que las instituciones que cuenten con un régimen especial de contratación podrán escoger terceros de acuerdo con sus propias normas y no necesariamente mediante los procedimientos generales de esa ley.
El cambio va todavía más lejos para aquellas instituciones que, como el ICE, cuentan con autorización legal para establecer alianzas estratégicas o asociaciones empresariales. En esos casos, la propuesta permitiría utilizar esas figuras para complementar la participación del ente público sin tener que seleccionar al socio mediante los procedimientos de contratación contemplados en la legislación general o en su régimen especial.
El texto propuesto señala:
Las entidades públicas a contratar que cuenten con habilitación legal para establecer alianzas estratégicas, cualquier forma de asociación empresarial o implementar prácticas comerciales, podrán complementar su participación en aspectos especializados mediante el uso de dichas figuras, sin que para ello deban recurrir a los procedimientos de contratación previstos en esta ley o en su normativa especial de contratación".
La iniciativa también reformaría específicamente la Ley 8660 para establecer que el ICE puede utilizar una asociación empresarial como mecanismo para complementar sus capacidades y recursos cuando venda servicios tanto a clientes privados como públicos.
En el caso de una venta directa a otra institución estatal, el proyecto dispone expresamente que no se aplicaría la obligación actual de que las contrataciones con terceros se efectúen mediante los procedimientos de la Ley General de Contratación Pública.
En los casos en que el ICE realiza una venta directa a un ente de derecho público, no aplica la condición del artículo 3 inciso b) de la Ley General de Contratación Pública N° 9986 del 31 de mayo de 2021, en lo referido a que las contrataciones con terceros por parte del ente público contratado deberán observar los procedimientos establecidos en esa ley".
Ese punto responde directamente al conflicto que originó la orden de la Contraloría. La CGR no cuestionó que el ICE pueda constituir alianzas empresariales en términos generales, pero determinó que esa facultad no permite utilizar un socio privado para ejecutar una parte sustancial de un contrato que el Instituto obtuvo directamente gracias a su condición de entidad pública.
Según la fiscalización, permitir ese esquema provocó que empresas privadas obtuvieran acceso a negocios estatales sin competir previamente contra otros proveedores. La Contraloría señaló además que las instituciones contratantes tampoco pudieron comparar todas las alternativas existentes en un mercado de telecomunicaciones abierto a la competencia.
Entre las entidades cuyos contratos fueron revisados se encuentran la Asamblea Legislativa, la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), Acueductos y Alcantarillados (AyA), el Instituto Costarricense de Turismo (ICT), el Instituto Nacional de las Mujeres (Inamu), el Instituto Nacional de Seguros (INS), los ministerios de Hacienda y Ambiente y Energía, la Municipalidad de Upala y el Museo de Arte Costarricense.
En esos negocios participaron compañías como Corporación Font, SONDA Tecnologías de Información, SWAT Consulting Services Latin America, Componentes El Orbe, Continex y el consorcio SOIN-Siemens-CESA, que aportaron equipos, programas, licencias, instalación, soporte y mantenimiento para servicios adjudicados directamente al ICE.
Calvo sostiene en la exposición de motivos que la interpretación vigente genera incertidumbre jurídica y limita la posibilidad de que instituciones con regímenes especiales complementen sus capacidades mediante empresas privadas. Según la diputada, exigir que el ente estatal ejecute al menos el 70% del contrato resulta excesivo frente a la dinámica del mercado.
El proyecto afirma que existen casos en los cuales una institución pública necesita que un tercero participe hasta en un 50% de la prestación y sostiene que eso no necesariamente desnaturaliza una contratación directa entre entidades públicas, siempre que el organismo estatal contratado mantenga la otra mitad y pueda demostrar su idoneidad.
La exposición de motivos asegura que la reforma “no crea nuevas habilitaciones sustantivas”, sino que busca aclarar las facultades existentes. Sin embargo, el articulado sí modificaría expresamente el porcentaje mínimo de ejecución propia establecido en la legislación actual, al pasarlo del 70% al 50%, y establecería de forma explícita excepciones a los procedimientos que hoy deben utilizarse para contratar terceros.
La propuesta argumenta además que impedir al ICE apoyarse en sus alianzas estratégicas dentro de estos negocios podría vaciar de contenido las facultades que el Congreso le concedió cuando aprobó la Ley 8660 para fortalecer al Instituto ante la apertura del mercado de telecomunicaciones.
Para sustentar esa posición, Calvo cita el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos (CAFTA-DR), así como resoluciones de la Sala Constitucional que han reconocido la posibilidad de que el ICE disponga de un régimen especial de contratación para competir con mayor agilidad en el mercado de telecomunicaciones.
La propuesta no se limita al conflicto sobre las alianzas estratégicas. También plantea una amplia reforma al régimen de contratación del ICE, con nuevas causales para realizar contrataciones sin recurrir a procedimientos ordinarios, cambios al sistema de recursos y mayores facultades para que la propia institución reglamente determinadas modalidades contractuales.
Entre las excepciones propuestas aparecen la contratación de oferentes únicos, servicios complejos o especializados disponibles entre un máximo de cinco proveedores, reparaciones cuyo alcance solo pueda conocerse después de desmontar equipos, situaciones imprevisibles, razones de seguridad, urgencia u oportunidad, adquisición de productos compatibles con tecnología existente y alquiler de maquinaria mediante un registro de proveedores precalificados.
Para algunos de esos supuestos, el proyecto dispone que no procedería recurso de apelación ni refrendo. Además, establece que aplicar las causales de excepción quedaría bajo responsabilidad exclusiva del ICE, sin requerir autorización previa de órganos externos y sujeto posteriormente a la fiscalización facultativa de la Contraloría.
La iniciativa también autorizaría al ICE a crear mediante reglamento figuras contractuales que actualmente no estén reguladas en el ordenamiento jurídico, siempre que cumplan una serie de requisitos, y permitiría inhabilitar entre dos y cinco años a proveedores que interpongan recursos que se determinen como temerarios.
Breves
El plenario legislativo votó este jueves 301 mociones de fondo al proyecto de jornadas de 12 horas. Quedan pendientes 221 mociones de fondo, las cuales se proyecta sean finalizadas en la sesión de la tarde del próximo lunes, para inmediato dar paso a la votación sin discusión de las 2564 mociones de revisión.
Proyectos dictaminados
Este jueves no se reportaron proyectos dictaminados en las comisiones.
Leyes publicadas
Este jueves no se publicaron nuevas leyes en La Gaceta.