Una empresa identifica una oportunidad real de negocio, contrato o colaboración vinculada con las autoridades públicas. Invierte en estudios, gestiones, garantías, personal u otros recursos. Sin motivo válido, la Administración impide que esa oportunidad se concrete. ¿Qué puede reclamar?
La respuesta tradicional apunta a los daños y perjuicios. Pero aquí surge el primer desafío: el lucro cesante solo se reconoce cuando la ganancia era cierta, es decir, cuando existía una situación jurídica consolidada. Esta empresa, sin embargo, no tenía un derecho adquirido, sino una oportunidad seria de consolidarlo que la Administración le arrebató. ¿Se queda, entonces, sin reparación? La jurisprudencia reciente de la Sala Primera abre una vía más amplia: el chance frustrado o pérdida de oportunidad.
El punto de partida es la responsabilidad objetiva de la Administración.
La ley establece que las autoridades son responsables por los daños que causan, incluso cuando actúan en cumplimiento de sus funciones. No se discuten el dolo ni la culpa; el énfasis recae en el daño y su reparación. Ese daño debe ser efectivo, evaluable e individualizable.
La Administración solo se libera de esa responsabilidad por fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. Estas reglas pueden proteger a cualquier empresa cuya actividad, negocio, contrato o relación jurídica se vea afectada por una actuación de los poderes públicos.
¿Qué es, entonces, el chance frustrado o la pérdida de oportunidad? Una sentencia reciente de la Sala Primera lo define como la afectación de una posibilidad real y seria de obtener un beneficio o una ventaja futura, causada por una conducta ilícita de la Administración. La probabilidad debe superar la mera expectativa y alcanzar un alto grado de certeza. Con ello, la Sala reiteró una línea jurisprudencial consolidada. Se trata de un daño autónomo: lo que se lesiona es la oportunidad misma. Tampoco constituye lucro cesante, pues, si el ingreso fuera seguro, estaríamos ante esa otra figura. Lo que se indemniza es el valor de la probabilidad.
En ese caso, la Universidad de Costa Rica promocionó una carrera con doble titulación y afirmó que estaba respaldada por la Universidad de Cádiz, aunque el convenio que la haría posible nunca se había firmado. Esa conducta se calificó como funcionamiento anormal y falta de servicio. Este punto no es menor: a nuestro juicio, la conducta anormal o ilícita abre la puerta al chance frustrado, pues la Sala vincula esta figura con una conducta ilícita.
La Universidad alegó que no podía recibir una condena, a la vez, por los gastos de los estudiantes y por los salarios que dejaron de percibir. La Sala Primera rechazó ese argumento: los salarios solo sirvieron como parámetro para cuantificar el chance frustrado. El daño material cubre los gastos efectivamente realizados y probados; el chance frustrado, la oportunidad de obtener una ventaja patrimonial sin que la ganancia fuera cierta. Son supuestos distintos y no se contraponen.
Para una empresa, esto significa que podría reclamar, en un mismo proceso, dos conceptos: lo que invirtió y el valor de la oportunidad que la Administración le impidió concretar. Esa oportunidad puede surgir de un negocio, un contrato, una autorización o una concesión, entre otros supuestos.
La Sala Primera ya había reconocido esta lógica en el ámbito empresarial más de una década atrás. Una hidroeléctrica de San Carlos había sido declarada elegible para vender energía al ICE. Posteriormente, el ICE cambió los criterios para ordenar la lista de oferentes y la empresa perdió su posición favorable para suscribir el contrato. La Sala indemnizó la oportunidad perdida porque no se sustentaba en una mera probabilidad, “sino en una afianzada probabilidad, en un alto grado de certeza para la materialización del contrato final de suministro de energía”.
Eso sí, el chance frustrado no es una carta blanca. La empresa debe demostrar que existía una oportunidad seria y objetiva, respaldada por elementos tangibles: negociaciones avanzadas, actos administrativos favorables, autorizaciones, compromisos, contratos preliminares, cronogramas aprobados u otros antecedentes verificables. También debe probar un hecho interruptor atribuible a la Administración que sea causa adecuada de la lesión. Por último, debe acreditar que la oportunidad desapareció o disminuyó sin que mediara una causa legítima que lo justificara. No basta cualquier perturbación que haya frustrado un negocio.
En el caso resuelto contra la Universidad de Costa Rica, la Sala admitió como prueba las publicaciones en prensa y los oficios internos de la propia institución.
¿Cómo se indemniza? Para cuantificar el daño, la jurisprudencia ha reconocido que el juez tiene discrecionalidad para ponderar el grado de certeza de alcanzar la ventaja y las circunstancias del caso. La indemnización no equivale a la ganancia total del negocio frustrado, pues ello supondría un enriquecimiento injusto. En el caso del ICE, la Sala fijó la indemnización en el 10% de la ganancia neta que la empresa habría obtenido durante los quince años del contrato, ponderada según la capacidad real del ICE para comprar energía. En el caso de los estudiantes de la UCR, la Sala amplió el período indemnizable hasta el dictado de la sentencia y fijó su inicio en el momento en que los estudiantes debieron haberse graduado.
Trasladado al ámbito empresarial, el cómputo podría iniciarse en el momento en que la ventaja debió materializarse.
A nuestro juicio, el chance frustrado es una herramienta valiosa para cualquier empresa que se relacione con el poder público. Permite reclamar tanto lo invertido como el valor de una oportunidad seria perdida a causa de una actuación administrativa. La clave está en la prueba: sin ella, el reclamo no pasa de ser una simple esperanza.
