Toda reflexión sobre el poder de castigar nace de una sospecha: que algo, en su ejercicio, no termina de cerrar. Hace dos siglos y medio, Beccaria sostuvo que solo la ley puede fijar las penas y que estas deben ser proporcionales al daño. No era un tecnicismo, sino un límite: la legalidad nació para frenar al soberano que hasta entonces castigaba a su antojo. La pregunta que quiero plantear es sencilla: ese límite, ¿todavía funciona o se ha vuelto apenas una fórmula que legitima de antemano lo que la autoridad decida?
Zaffaroni ofrece una respuesta incómoda. El discurso penal, dice, promete prevención y resocialización, pero, en la práctica, el poder de castigar cae de manera selectiva sobre los más vulnerables. Cuando eso ocurre, la legalidad deja de ser garantía y pasa a ser una coartada: le pone cara de racionalidad a un ejercicio arbitrario del poder. El problema, entonces, no es que falten leyes; es que la ley, por sí sola, no alcanza para saber si un castigo es justo.
Lo digo habiendo trabajado, en su momento, dentro del aparato estatal. No ignoro el argumento contrario: la gente reclama seguridad y justicia pronta, y ese reclamo es legítimo. Pero quizá por haber visto el sistema desde adentro me cuesta cada vez más aceptar que baste invocar la ley para justificar cualquier recorte de derechos, sin importar de dónde vengan tales exigencias. Ahí está el nudo, y conviene nombrarlo con todas sus letras: una cosa es la legalidad y otra, la legitimidad.
Una norma es legal cuando ha sido dictada como ley por el Legislativo y mediante el procedimiento que la Constitución exige: es el principio de legalidad, que en materia de penas y de derechos se concreta en la reserva de ley. Es legítima cuando, además, resiste el examen de la razón y del respeto a los derechos. La diferencia no es nueva: ya Nietzsche, en su etapa más ilustrada, advertía que ni la moral ni el derecho bajan de un orden eterno, sino que se forman con la costumbre y con el equilibrio entre fuerzas de poder parecidas. La justicia, más que una revelación, es el nombre que le damos al contrapeso que alcanzan quienes pueden hacerse daño mutuamente. Y, si es así, la ley no se legitima por existir, sino por los frenos que logra ponerle al poder que la dicta. La historia está llena de normas que legalizaron la esclavitud o la tortura sin volverlas justas: cumplir el trámite no garantiza un resultado legítimo.
Esa brecha entre lo que la ley promete y lo que hace se ve con claridad en los fines de la pena. En teoría, la pena castiga, disuade o reinserta; en la realidad de nuestras cárceles, el hacinamiento y la prisión preventiva usada como castigo adelantado contra quien todavía está amparado por la presunción de inocencia desmienten casi todas esas promesas. A ello contribuye lo que Zaffaroni llama criminología mediática: la idea, construida desde ciertos medios, de que el criminal no siempre es quien comete un delito grave, sino quien piensa distinto o incomoda. El poder punitivo, ya selectivo, encuentra ahí una caja de resonancia que pide más pena y menos garantía. Por eso, buena parte de la criminología moderna ve la pena, ante todo, como un hecho de poder y le asigna al derecho penal una tarea precisa: no justificar el castigo, sino contenerlo. No es nihilismo; es garantismo tomado en serio.
Hasta aquí he hablado de lo penal, pero el mismo desajuste asoma en otros rincones del poder. El primero es una lógica administrativa que podría resumirse así: limito el derecho hasta que alguien me diga que no puedo. Es la garantía al revés. Nuestra Constitución parte de una regla clara: solo la ley puede restringir derechos, y lo que no daña a terceros queda fuera del alcance del poder (artículo 28). Cuando una institución restringe primero, amparada en que sus actos se presumen legales, y le deja al ciudadano acudir después ante un juez para que le dé la razón, estamos ante una desviación de poder: usar una potestad para un fin distinto del que la ley fijó. El derecho deja de ser el punto de partida y se vuelve el obstáculo que se sortea mientras nadie lo frene.
El segundo rincón toca la independencia judicial. La Asamblea Legislativa elige a los magistrados de la Corte Suprema por ocho años, con una reelección casi automática: siguen, salvo que dos tercios de los diputados voten en contra. El mecanismo busca estabilidad, pero arrastra un costo poco discutido: pone al juez que quiere continuar en una relación de dependencia con el poder político que decide si sigue o no. No digo que cada magistrado ceda a esa presión; sería injusto y, además, imposible de probar. Digo que un diseño así debilita, en lo estructural, la misma división de poderes que la legalidad dice proteger.
Se podrá objetar que algo de esto es inevitable: toda democracia necesita que alguien nombre a sus jueces, y toda sociedad espera que el Estado actúe frente al delito. Es cierto, y no se trata de negarlo. El punto no es abolir el poder de castigar ni el de administrar, sino recordarles de dónde vienen: nacieron limitados.
Por eso vuelvo a la pregunta del inicio. La cuestión de fondo no es cómo justificar el poder de castigar, sino cómo limitarlo. Esa fue la intuición de Beccaria y sigue siendo la tarea pendiente. Un sistema que confunde legalidad con legitimidad, que restringe primero y explica después, y que hace depender al juez de quien debería controlarlo, no está en crisis por falta de leyes: lo está por exceso de poder sin freno. Y cuando la legalidad sirve para blindar ese poder en lugar de atarlo, deja de ser garantía y se vuelve, como al comienzo advertí, una ilusión.