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La aprobación de la Ley 9699 (Ley de Responsabilidad de las personas jurídicas sobre cohechos domésticos, soborno transnacional y otros delitos), supuso el fin del debate sobre la posibilidad de que las personas jurídicas cometan delitos. De acuerdo con esta normativa, estas entidades pueden ser imputadas en un proceso penal por la comisión de alguno de los delitos contemplados en ella.

Múltiples países latinoamericanos han adoptado las recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) sobre la punibilidad de las personas jurídicas y el combate a la corrupción. Por ejemplo, países como Argentina, Chile, Colombia, Perú, Brasil y México poseen en sus respectivos sistemas jurídicos disposiciones normativas en ese sentido, o trabajan actualmente en la mejora de su legislación. Costa Rica, por su parte, ha hecho lo suyo con la aprobación de esta ley.

Un tema común en todas estas legislaciones es la subsistencia de la responsabilidad penal cuando la persona jurídica presuntamente culpable transforme su estructura organizativa, sea mediante una fusión, escisión o disolución. El objetivo detrás de esta idea es combatir cualquier acción que busque evitar la responsabilidad penal por la comisión de un ilícito.

El ejemplo típico de lo anterior es el de una sociedad anónima que posiblemente haya cometido un delito y decida (luego de tal circunstancia) fusionarse con otra, escindirse o disolverse, con tal de evitar un proceso penal. Así, para evitar la impunidad, se postula la transmisión de responsabilidad penal a la persona jurídica resultante de aquellas modificaciones.

El artículo 3 de la ley trata esta problemática, siguiendo los lineamientos de la OCDE. Sin embargo, el asunto no se encuentra exento de dificultades ni de polémica.

Un primer punto a resaltar es la inclusión expresa de la figura de la escisión (división de una sociedad mercantil). Esta figura podría eventualmente utilizarse como medio para evadir una eventual responsabilidad penal y se menciona en la ley, a pesar de que nuestro Código de Comercio no regula el instituto. Debido a esto, resulta válida la pregunta sobre la posible legalización de esta figura con una ley que precisamente pretendía combatirla.

Esta cuestión todavía no ha generado debate, pero podría ser afirmativa la respuesta a la duda planteada. En tal caso, la ley estaría legalizando aquello que precisamente pretende combatir. En última instancia, esta compleja situación se debe a una mala técnica legislativa al adoptar recomendaciones internacionales, sin observar las particularidades propias de nuestro sistema jurídico.

Otro asunto que genera problemas es el de la fusión de sociedades mercantiles. Al igual que en otros países, resulta ahora imperativo, como medida de due diligence en las fusiones y adquisiciones, el análisis del riesgo eventual de una imputación en un procedimiento penal. Sumado a esto, podría plantearse en estos procesos de fusión, la inclusión de una clausula penal en el supuesto de una futura investigación o condena penal, para así indemnizar a los socios que no estuvieron involucrados en la actividad delictiva.

En países como España se establece una atenuación de la pena en las fusiones o escisiones, pues existen ciertos socios que, en sentido estricto, no han participado en la comisión del ilícito. No obstante, nuestra ley no contempla ninguna atenuación de la pena en estos supuestos.

En tercer lugar, se encuentra el tópico de la disolución aparente o ficticia. En esta hipótesis, la sociedad busca su disolución con el objetivo de evitar una eventual condena. Y esto se determina, según la ley, si se crea otra nueva sociedad mercantil que mantiene los mismos clientes, proveedores y empleados. Si se cumplen estos requisitos, dice la ley, la sociedad disuelta conserva la responsabilidad penal por el delito cometido.

Esto último genera problemas prácticos, porque la sociedad puede investigarse penalmente solo si no se ha liquidado todavía y no se han cancelado los asientos de inscripción en el Registro Mercantil. La fiscalía, por lo tanto, enfrenta una enorme labor en estos casos.

En su lugar, lo correcto sería estipular la nulidad del acto de disolución, para así poder garantizar la eventual condena que podría imponerse (punto muy complejo según la redacción actual de la norma). En otras legislaciones, el problema se resuelve a través de la transmisión de la responsabilidad penal a la nueva sociedad o incluso a los socios, como sucede en Chile.

La Ley 9699 busca actualizar el sistema jurídico costarricense en el combate a la corrupción y en efecto, lo moderniza al contemplar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Debe reconocerse el avance que esta norma supone; sin embargo, es preciso también señalar sus sombras. Con esto en mente, debe plantearse el debate sobre la eficacia real de la norma.

El combate a la criminalidad de las personas jurídicas es un tema sumamente complejo y Costa Rica ha dado apenas el primer paso, pues muchos otros delitos son dejados afuera por el legislador. Le corresponde ahora a jueces, fiscales y académicos nutrir la discusión sobre la operatividad de la norma y cuáles son sus alcances.