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El secreto bancario como reflejo de un derecho constitucional a la intimidad, libertad y secreto a la comunicación, ha venido claudicando con justa razón, ante el imperativo mundial de luchar contra el financiamiento del terrorismo, la legitimación de capitales y aquellas planificaciones fiscales agresivas que erosionan las bases imponibles de las empresas, generando menores ingresos fiscales para los Estados en los que la renta se genera.

De manera tal que es iluso y no propio de un Estado Democrático de Derecho permitir un abuso del derecho a la intimidad, sobreponiendo el interés individual de una persona física o empresa ante el interés colectivo; el secreto bancario no debe ser irrestricto, sin embargo, tampoco es propio de un Estado Democrático de Derecho desatender derechos fundamentales de un administrado en una búsqueda desmedida de recursos públicos.

El interés del gobierno en eliminar la intermediación de un juez en el levantamiento del secreto bancario en procedimientos de control interno, alegando que “el gobierno de Costa Rica no tiene la autoridad para efectos tributarios, para efectos de auditoría, de ver cuál es el pasivo tributario que tiene una empresa o ciudadano con respecto al gobierno de Costa Rica (…)” preocupa, es importante que el seno legislativo no se deje llevar por la retórica del gobierno y analice con mucho cuidado la intención del Ejecutivo.

Hay que precisar que Costa Rica cuenta con dos procesos distintos para el requerimiento de información financiera previsiblemente relevante en materia fiscal, desarrollas mediante el criterio institucional N° DGT-CI-04-2018 del 27 de julio de 2018, en relación con los artículos 105 al 106 quáter del Código Tributario, uno interno y otro internacional previo requerimiento.

El procedimiento interno a grandes rasgos necesita que el Director General de Tributación (DGT) le motive a un juez contencioso administrativo la pertinencia fiscal de la información requerida, siendo el juez quien determina la pertinencia o no, si considera que se cumplen con todos los requisitos le autoriza a la DGT el remitir un requerimiento de información directamente a la entidad financiera que corresponda la cual los debe entregar en 10 días hábiles so pena de sanción.  Con lo cual afirmamos, la autoridad y vía existe.

Ahora bien, sobre los requerimientos de información financiera de otros Estados debemos contextualizar que Costa Rica producto de un gran movimiento global en el 2009 para luchar contra la opacidad de las operaciones comerciales y financieras, se ha venido comprometiendo y colaborando con la comunidad internacional para evitar la evasión fiscal por medio de la transparencia; formamos parte del Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información Tributaria de la OCDE (en adelante, El Foro) , hemos ratificado en el 2013 la Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal y hemos suscrito ya 24 acuerdos bilaterales de intercambio de información.

Haremos referencia al instrumento Exchange of Information on Request (EOIR) emitido por El Foro, el cual para asegurarse de que los miembros integrantes cumplan los estándares promulgados por él asesora a sus integrantes por medio del Peer Review Process, que no es más que una técnica de revisión y recomendaciones continuas para mejorar la transparencia e intercambio de información. Nuestro país ha sido objeto de dos revisiones, la primera en el año 2015 y la más reciente en 2018, cuya publicación se realizó en julio del 2019, actualmente seguimos bajo escrutinio y este año esperamos nueva evaluación.

Uno de los principales puntos que evalúa El Foro es que los derechos y garantías de los contribuyentes en la jurisdicción requerida no dilaten el efectivo intercambio de información, para el cual tenemos un sobresaliente “C” (Compliant)  en la evaluación, es decir atendemos las solicitudes internacionales de forma eficiente.

Lo anterior parece positivo, pero hay que analizarlo con detalle, ya que el Peer Review Report de Costa Rica para el año 2019, de los apartados 223 al 227 evidencia que la razón por la cual es tan positiva la calificación en cuanto el acceso a información bancaria e identidad de beneficiario final del activo financiero, es porque no hay mecanismos para oponerse a la solicitud y no existe deber de  notificarle al contribuyente sobre el requerimiento internacional,  con lo cual somos complacientes con el estándar internacional.

Lo anterior alarma, puesto que el estándar para monitorear y revisar el progreso en la implementación del EOIR en su apartado B.2 lo que demanda es que, el ejercicio de derechos y garantías de los contribuyentes no deben retrasar el efectivo intercambio de información, que se estima debe ser en 90 días, pero no es necesario ni obliga al Estado miembro a negarle notificación al contribuyente de que se le está recabando información fiscalmente relevante, así como tampoco es imperativo negar el derecho a disputar la pertinencia de la información.

El estándar EOIR 2016 en su punto B.2.1 lo que contempla es una posibilidad genérica de negar notificación en casos donde evidentemente la información requerida sea urgente y se comprometa el éxito de la investigación, siempre que el Estado requirente lo motive. Sin embargo, en Costa Rica, tal y como está redactado el artículo 106 quáter hicimos de la excepción, la regla.

El proyecto de ley 21.165 no contempla la notificación del requerimiento de información al contribuyente ni la posibilidad de combatir la motivación, replicándose la formula internacional, cuando lo correcto y proporcional es que estas garantías se omitan ante supuestos excepcionales.

Lo anterior plantea un problema directamente económico, ya que se corre el riesgo de fuga de información sobre secretos empresariales, comerciales, industriales. Es cierto que el administrado tiene abierta la jurisdicción contenciosa administrativa para defender sus intereses, sin embargo, pronosticando el accionar del Estado, en su defensa se ampararán en el artículo 163 de la LGAP, apuntando que los vicios de los actos preparatorios, como bien lo puede ser el requerimiento de información previo a un acto de liquidación o inicio de un procedimiento administrativo, se impugnan con el acto final. Corriendo el contribuyente con el riesgo de que ese acto final nunca se dicte ni en Costa Rica, ni en el país requirente, con lo cual el daño o fuga de información puede ser irreparable.

Lo correcto por parte del Gobierno es reforzar las garantías constitucionales e idear vías judiciales más expeditas para que se aprueban los levantamientos de secreto bancario dentro de 90 días naturales, la evasión fiscal no se solucionará dejando en indefensión a los contribuyentes y entidades financieras; será prudente seguir contando con el filtro de un juez imparcial, que controle la pertinencia, abuso de poder y fuga de información comercialmente relevante.

No beneficia a la reactivación económica el colocar a las entidades financieras en una situación comprometedora en sus relaciones comerciales con clientes, ya que por cumplir la ley y evitar sanciones pecuniarias deterioran la confidencialidad y confianza depositada en ellas, la cual es inherente a la naturaleza de su negocio, cuando en épocas de crisis lo que necesitamos es un Estado que de forma real mejore la imagen para el inversor financiero internacional.