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No cabe la menor duda que el derecho a la vida y la dignidad del ser humano merecen especial protección del Estado costarricense y esto prevalece independientemente de quién esté a la cabeza del Poder Ejecutivo. Nuestra propia Constitución Política y los instrumentos internacionales vigentes en nuestro país así lo exigen en forma contundente.

De este derecho de inviolabilidad de la vida emanan diversos corolarios. Entre ellos destaca que se trata de un derecho a favor de TODO SER HUMANO SIN EXCEPCIÓN a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares. Lo clave en esto es la determinación de a partir de cuándo hablamos de la existencia de un ser humano que sea por tanto merecedor de estos derechos, lo que equivale a cuestionar ¿cuándo entonces se considera que hay vida humana?

La respuesta a esto no puede quedar dependiendo de posiciones subjetivas, sino que se debe recurrir a la ciencia. En este sentido nuestra Sala Constitucional ha tenido por cierta la conclusión de que hay vida humana desde la fecundación: cuando el espermatozoide fecunda al óvulo esa entidad se convierte en un cigoto y por ende en un embrión. La más importante característica de esta célula es que todo lo que le permitirá evolucionar hacia el individuo ya se encuentra en su lugar. Toda la información necesaria y suficiente para definir las características de un nuevo ser humano aparecen reunidas en el encuentro de los veintitrés cromosomas del espermatozoide y los veintitrés cromosomas del ovocito. Si bien científicamente esto se ha creído así, aproximadamente desde 1987 esto pasó de suposición a ser una realidad científicamente demostrable (Sala Constitucional, voto 2306-200 de las 15:21 hrs. del 15 de marzo de 2000).

De conformidad con lo anterior, estamos claros que desde el momento de la concepción, el feto, es una persona. Estamos ante un ser vivo, y como tal, tiene el derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico, lo cual es acorde con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, nuestra Constitución y la interpretación que sobre tema en particular ha dado la Sala Constitucional (desde los inicios de la Sala su jurisprudencia ha ido en el sentido de proteger la vida de su concepción voto 647-90). ¿Cuál es el fundamento normativo para tomar tal criterio? Vigentes para nuestro país:

  • Constitución Política de Costa Rica 1949, artículo 21: "la vida humana es inviolable".
  • Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, artículo I de la y Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 3 coinciden en el texto: "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona"
  • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, Artículo 6 “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.”
  • Pacto de San José de 1969, artículo 4.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

Nótese que este último instrumento internacional va más allá, pues en forma expresa tutela el derecho a partir del momento de la concepción.

En forma similar la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, artículo 6.1: “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.” y en su preámbulo expresamente reconoce la protección que debe tener todo niño, tanto antes como después del nacimiento.

Por su parte, nuestro país, a nivel de ley, señala el artículo 31 del Código Civil que la existencia de la persona física comienza al nacer viva, pero inmediatamente indica que se le considera "nacida para todo lo que la favorezca, desde 300 días antes de su nacimiento", con lo cual se le está reconociendo desde el momento de su concepción su status de persona.

Así mismo se observa en nuestra legislación penal diversas conductas que atentan contra la vida humana que son penalizadas incluyendo el aborto.

Todo lo anterior nos termina por confirmar de que existe una clara y plena congruencia en nuestro ordenamiento jurídico que se observa en el ámbito constitucional, de instrumentos internacionales y en el ámbito convencional, según lo cual se dispone la protección del derecho a la vida de los seres humanos, ya sean nacidos o no. Por ende, cuando se habla actualmente de la norma técnica para la aplicación del aborto no punible, no podemos perder de vista la contudencia de nuestro sistema jurídico de protección a la vida humana desde la concepción y el hecho de que el aborto voluntario, es a todas luces, ilegítimo. Aún más, está tipificado como delito por ser contrario al derecho a la vida.

Al abordar el tema de la norma técnica que pretende implementar el aborto no punible, con mucha ignorancia o mala fe, a partir de discursos a veces, emocionales, o con criterios contrarios a la razón jurídica o por dogmatismo o rigidez religiosa, se ha llegado a manipular y confundir a un buen sector de la opinión pública procurando trasladar el eje del tema a una discusión por el aborto libre, discusión la cual no está planteada sobre la mesa y que no podrá estarlo bajo el marco constitucional y legal de nuestro país. No existe por cierto, ningún proyecto de ley, ni ninguna iniciativa de los Poderes Ejecutivo ni Legislativo para modificar esto, ni podrían hacerlo estando vigente el marco normativo aquí referido.

Es principio básico de Derecho que una de las funciones más relevantes del poder Ejecutivo es emitir decretos para ejecutar las leyes, pero tales decretos no pueden ir en contra de ley misma, ni mucho ir en contra de lo que la Constitución, jurisprudencia de la Sala Constitucional ni en contra de lo que establecen los Tratados Internacionales por nosotros ratificados. De manera que por más que muchos lo tergiversan, es innegable que en el ejercicio de esa labor ejecutiva de promulgar una norma técnica existen límites infranqueables derivados tanto de la Constitución Política como del derecho internacional y nuestra legislación vigente que hacen inviable que, por vía de decreto, se modifique la prohibición al aborto o que se amplíe los términos en el que el legislador definió el aborto impune, que es el aborto inducido que se justifica solo por razones médicas específicas cuando la vida o salud de la mujer embarazada corre peligro y no puede ser evitado por otros medios.

Ahora bien, para entender aún mejor la discusión de la norma técnica, contextualicemos.

El aborto no punible se encuentra estipulado en nuestro Código Penal en el artículo 121, promulgado en 1970 y vigente desde 1971. Se trata de un concepto centenario en nuestra legislación. En efecto, se aprecia en el Código Penal de 1918 (artículo 236), Código Penal de 1924 (artículo 256), y el Código Penal de 1941. En este último incluso en su artículo 199, ya en forma expresa se indicaba en forma muy similar al texto actual que “el aborto practicado por un médico no es punible si se ha realizado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, si este peligro no pudo ser evitado por otros medios, y previa consulta de dos facultativos más.

Surge la pregunta obligatoria, si el aborto impune ha existido durante tantísimos años, ¿por qué hasta ahora hay necesidad de reglamentarlo?

El presidente del Colegio de Médicos, Andrés Castillo ha sostenido que no hay necesidad de la norma técnica pues con el texto de la ley es suficiente. Sin embargo, la realidad práctica termina por desacreditar su argumento.

En los últimos 20 años solo hay registro de 78 casos de abortos no punibles realizados en el sistema de salud pública. Esto se da en razón que su aplicación en los centros de salud se ve limitada por la falta de protocolos con criterios claros, seguros y veraces que determinen las condiciones específicas bajo las cuales debe de realizarse, lo cual provoca que a los médicos y demás personal de salud opten por abstenerse de realizar este tipo de procedimiento aún y cuando hay serios riesgos a la vida misma de la madre o serias afectaciones a su salud.

De igual forma es evidente que el legislador de hace décadas no consideró el uso de tecnología actual que permite saber por ejemplo malformaciones en el feto o la certeza de que el feto no tiene esperanza de vida, como sí lo hay ahora.

Pero para comprender aún de mejor forma que la ley es claramente insuficiente, debemos remontarnos hasta el año 2007 y luego al 2013. Ana y Aurora son dos jóvenes mujeres costarricenses quienes, para esos años, si bien estaban muy ilusionadas con su primer embarazo, se dieron cuenta en las primeras semanas de gestación, que sus embarazos no eran viables. Ambos fetos tenían en sus cuerpos malformaciones incompatibles con su vida extrauterina, es decir, era imposible que sobrevivieran fuera de sus úteros. A pesar de que lo intentaron por todos los medios posibles de que los servicios de salud pública aplicaran el aborto impune del artículo 121 del Código Penal esto les resultó negado por temor del personal médico. Ambas a pesar de que demostraron que no había posibilidad de vida para los bebés y que su salud física y mental se estaba deteriorando conforme pasaban los días, dejando con ello secuelas irreversibles, lo que recibieron por parte del Estado fue un rotundo no y con ello un trato cruel, inhumano y contrario a la dignidad humana.

Como una búsqueda de justicia para ellas y para que otras mujeres en situaciones similares no sufrieran su calvario, Ana y Aurora acuden a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Estado costarricense fue notificado un 5 de enero del 2015 de las denuncias en su contra y en mayo de ese mismo año, reconociendo su desatino en el tema y que se estaban efectivamente violando derechos humanos, el Estado propuso una solución amistosa que consistía en comprometerse a dotar de contenido técnico a la norma que permitiría aplicar el procedimiento. En otras palabras, la emisión de la norma técnica para regular el aborto técnica no es una ocurrencia del presidente de turno, ni responde a una agenda oscura, ni es producto de un trabajo de lobby de ciertos sectores, sino que es un deber del Estado hacer cumplir esto que inexplicablemente se ha postergado más de lo necesario.

A raíz de este compromiso asumido por el Estado, se conformó una comisión técnica interinstitucional conformada por 18 profesionales, a saber: Colegio de Médicos y Cirujanos (6), Poder Judicial-Medicatura Forense (2), Colegio de Enfermeras (2), Academia Nacional de Medicina (2), C.C.S.S. (2); Ministerio de Salud (2); Secretaría de la Comisión (2), cuya tarea era la elaboración de la norma técnica a fin de que el Poder Ejecutivo la emita como Decreto.

Ahora bien, ¿cómo debe ser esta norma técnica? Con el fundamento expuesto inicialmente no puede ser de otra forma que se enmarque dentro del bloque de nuestro ordenamiento jurídico costarricense, esto es, respetando la Constitución, Tratados Internacionales, jurisprudencia Sala Constitucional y nuestra legislación, por lo que cualquier intento de ir más allá de lo que este bloque jurídico permite como legalizar el aborto o ampliar su ámbito de aplicación sería claramente inconstitucional.

Debe entonces dicha norma contener necesariamente presupuestos como el consentimiento de la madre, realizado por un profesional de salud calificado, debe ser para evitar el peligro para la vida o salud de la madre y solo puede ser aplicable cuando estos riesgos no puedan ser evitados por otros medios, por lo que deberá aplicar en forma excepcional. Técnicamente deberá incluir plazos, métodos diagnósticos y terapéuticos; así como una sistematización y estandarización de técnicas y procedimientos que permita guiar a los médicos y arrojar claridad sobre las situaciones en las que debe aplicarse. Nótese entonces que muy lejos de una decisión política es una decisión clínica- técnica, que a diferencia del aborto por decisión, el aborto impune se aplica únicamente a partir de una situación extrema de vida o muerte y siempre bajo el consentimiento de la madre.

Para un buen sector, un riesgo radica en la posibilidad de ampliación de la aplicación bajo el criterio de una interpretación abierta al concepto de derecho de salud conforme lo ha determinado la Organización Mundial de Salud. Ante esto, una vez más se insiste que dicha norma técnica no puede pasar por encima los sólidos principios rectores que rigen en contra de nuestro ordenamiento, pero más aún, vale la pena revisar el análisis que al respecto ya ha hecho la Sala Constitucional:

“… en consonancia con la doctrina y legislación comparada sobre el tema, debe anotarse que cuando se habla de un peligro para la salud de la madre, se trata de una amenaza grave y seria que aún cuando no pone directamente en riesgo su vida (caso en que sería de aplicación el otro supuesto normativo), representa un peligro de lesión a su dignidad como ser humano de tal magnitud que -por ello mismo- el cuerpo social no está en situación de exigirle que la soporte, bajo la amenaza de una penalización. Es necesario entender entonces que la exclusión de penalidad operará entonces en el caso de darse una confrontación de dos bienes jurídicos y dos valores constitucionales, no de diferente rango, sino de rango equivalente. En tal supuesto- cuyas variables concretas la Sala no puede ni debe enlistar en abstracto sino que corresponde verificar y declarar a las autoridades judiciales competentes- no resulta en absoluto desacertado ni menos aún inconstitucional que el legislador se haya abstenido de sancionar la preferencia que se haga por la salud la mujer, si esta va a resultar gravemente lesionada por el embarazo al grado de verse afectado, también de forma grave, su dignidad como ser humano y eventualmente su vida.” (el énfasis es propio) (SALA CONSTITUCIONAL Voto 2004-02792. San José, 14:53 hrs. del 17 de marzo de 2004.)

De esto es lo que trata la norma técnica. Debe respetar el derecho a la vida y por ende jurídicamente no resulta factible que directamente o indirectamente conlleve una legalización del aborto libre o una ampliación del aborto impune. En su lugar, lo que persigue es cubrir la necesidad imperiosa de que el Estados costarricense permita la aplicación de una ley de vieja data, y que con no obligue a falta de ello a que mujeres se vean sometidas a tratos crueles e inhumanos que atentan contra su vida misma, como está sucediendo en la actualidad.

No debe haber pánico irracional. Si dada la eventualidad de que la Comisión Técnica y el Ejecutivo cometan el grave error de excederse y que la norma trasgreda los límites del bloque jurídico de respeto al derecho a la vida, esta será inconstitucional y la Sala Constitucional así lo deberá declarar, inclusive en forma concordante con su propia jurisprudencia. Ahora bien, si la norma técnica se enmarca dentro de los límites dados por las leyes y principios constitucionales como se espera, habremos avanzado en el respeto de los derechos humanos, que al fin y al cabo, no es más que asegurar el respeto a la vida, a la salud y a la no discriminación por razones de género.

Lo urgente es pues, resolver. El haber dado más largas al tema ha sido y es contraproducente para el país pues ha provocado enfrascarnos en discusiones innecesarias, realizadas muchas veces a partir de simples suposiciones, argumentos alejados de nuestro sistema de Derecho o hasta cargadas de connotaciones religiosas que no corresponden, pues jurídicamente la protección al derecho de la vida está blindado.