La ley que modificó los límites de la Reserva Biológica Lomas de Barbudal para desarrollar un proyecto de abastecimiento de agua potable para las poblaciones de la cuenca media del Río Tempisque y zonas costeras corre el riesgo de ser anulada por inconstitucional, al haber sido aprobada por los diputados sin estudios técnicos ni ambientales suficientes.

La acción que pretende la anulatoria fue presentada por María del Milagro Gamboa Miranda y Gary Douglas Stewart Postel.

Los alegatos son que la ley violenta los artículos 7 (supremacía de los tratados internacionales), 11 (principio de legalidad), 45 (propiedad privada), 50 (ambiente sano) y 176 (equilibrio presupuestario) de la Constitución Política, así como el trámite rápido vía artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea que se le aprobó al proyecto de ley el 20 de junio del 2018.

VEA EN #ASAMBLEA: Ley para la modificación de límites de la Reserva Biológica Lomas de Barbudal para el desarrollo del Proyecto de Abastecimiento de Agua para la Cuenca Media del Río Tempisque y Comunidades Costeras

Asimismo, los denunciantes alegaron que la norma aprobada por el Congreso violenta los principios constitucionales de no regresividad en materia ambiental, in dubio pro natura, razonabilidad y proporcionalidad, economía y eficiencia, equilibrio presupuestario, legalidad y seguridad jurídica.

¿Qué es "Agua para Guanacaste"?

Es la aprobación legislativa para cambiar el destino de 113 hectáreas de la Reserva Biológica Lomas de Barbudal, para ser inundadas a raíz de la construcción de un embalse sobre el río Piedras que tendría un espejo de agua de aproximadamente 850 hectáreas.

Dicha agua sería captada por el SENARA en la presa Miguel Pablo Dengo, ubicada en el río Santa Rosa y a partir de este sitio sería conducida por medio del Canal Oeste, Tramo I, que tiene una longitud de 21 km y una capacidad hidráulica de 55 metros cúbicos por segundo.

De concretarse, el proyecto beneficiaría a tres cantones de la provincia de Guanacaste: Carrillo, Santa Cruz y Nicoya, destinaría agua potable para medio millón de personas, permitiría generar energía hidroeléctrica por 7 megavatios (MW) por año y daría agua para el riego de 1875 hectáreas del sector turístico en la zona costera.

Como medida de compensación por la inundación de 113 hectáreas de la reserva, se dispuso incorporar a dicha zona protegida 570 hectáreas de propiedades privadas que tendrían que ser expropiadas de la siguiente forma: una finca de 444 hectáreas propiedad de ASETREK Tres Azul S.A., una finca de 86 hectáreas de nombre "Brindis de Amor" y un área de 40 hectáreas de la finca Hacienda Ciruelas SP S.A.

Los dueños de las dos últimas propiedades fueron quienes, a través del exdiputado Otto Guevara, plantearon la acción de inconstitucionalidad.

Los alegatos

La acción de inconstitucionalidad afirma que la ley impugnada fue emitida sin contar con un estudio serio, integral y objetivo sobre las consecuencias de desafectar 113 hectáreas de la Reserva Biológica Lomas de Barbudal y sobre la sustitución o compensación con 500 hectáreas de terrenos de propiedades privadas.

Para sustentar ese alegato, los recurrentes indicaron que el estudio de la Organización para Estudios Tropicales (OET) que fue utilizado para la aprobación de la ley es insuficiente para definir el cambio de límites, no demuestra que el área que se desafecta será compensada plenamente, incluye fincas aledañas a la reserva sin fundamento adecuado y no toma en cuenta el impacto ambiental que tendrá el embalse en el Río Piedras sobre la reserva biológica y sus ecosistemas.

Para sostener esa afirmación los denunciantes aportaron un estudio de la Escuela de Biología de la Universidad de Costa Rica que llegó a esas conclusiones.

El segundo alegato de inconstitucionalidad es que la ley trasgrede la Convención RAMSAR sobre humedales, ratificada por Costa Rica en abril de 1991, así como la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, aprobada en noviembre de 1976.

Los denunciantes afirman que el país debió notificar sobre la pretensión de desafectar parte del terreno de Lomas Barbudal para ser inundado, pues esa reserva ubicada al norte del Parque Nacional Palo Verde fue incluida dentro de los sitios RAMSAR de Costa Rica, debido a que es uno de los lugares más importantes del mundo para aves acuáticas incluida el jabirú, un ave de gran tamaño que en su momento fue declarada como especie en peligro de extinción.

El reclamo señala que el país estaría desatendiendo sus obligaciones internacionales, específicamente el artículo 4 inciso 2) de la Convención RAMSAR, que establece que cuando una parte contratante, por motivos urgentes de interés nacional, retire o reduzca una zona húmeda inscrita en la "Lista", deberá compensar, en la medida de lo posible, cualquier pérdida de recursos en los humedales y, en especial, deberá crear nuevas reservas naturales para las aves acuáticas y para la protección, en la misma región o en otro sitio, de una parte adecuada de su hábitat anterior

El tercer alegato de inconstitucionalidad se refiere a que los diputados aprobaron la Ley sin contar con un estudio técnico y científico previo que justificara la reducción de la medida del área protegida, pues el estudio de la OET empleado como base no es completo, objetivo, científico ni técnico, según el criterio de la Escuela de Biología de la UCR.

Entre los yerros se señala que fue el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) quien determinó cuáles fincas privadas debían utilizarse para compensar el área de la reserva que se iba a inundar, sin que hubiese justificación técnica alguna. Asimismo, no se tomó en cuenta que las fincas que se pretenden expropiar para compensar el área inundada efectivamente tengan las características medio-ambientales que permitan remplazar las funciones ecosistémicas del área afectada.

Dichas faltas, de confirmarse, serían causa de inconstitucionalidad según la larga jurisprudencia de la Sala Constitucional, la cual ha indicado que es requisito obligatorio un estudio técnico, científico y completo que justifique la reducción de un área protegida y que la zona que se va a destinar a compensar dicha reducción, no solamente sea del mismo tamaño o más grande, sino que también tenga las características necesarias para cumplir con su función de compensación.

Por ejemplo, no podría admitirse compensar 50 hectáreas de bosque primario con 200 hectáreas de una finca ganadera que no tiene árboles.

En ese mismo alegato se afirma que el estudio base de la ley no contabilizó los servicios ecosistémicos, entre ellos: polinización, protección del suelo, protección de acuíferos, control de plagas y  muestreo de aves en la época de llegada de especies migratorias.

El cuarto alegato de inconstitucionalidad se refiere a que los diputados votaron la ley sin un estudio de impacto ambiental previamente aprobado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA). Es decir, se aprobó la modificación de límites de una reserva biológica protegida, sin que se tenga certeza de que el proyecto pretendido tendrá la viabilidad ambiental para ser ejecutado.

El quinto argumento de impugnación se refiere a supuestas imprecisiones en cuanto a las coordenadas y nueva delimitación de la reserva establecida por ley, así advertido por el Instituto Geográfico Nacional mediante el oficio DIG-388-2018. Dichas imprecisiones, a criterio de los apelantes, violentan el principio de seguridad jurídica porque no es posible saber a ciencia cierta cuántas hectáreas deben expropiarse y cuáles son los límites definitivos de la reserva.

El sexto alegato consiste en una supuesta violación a varias disposiciones de la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley de Biodiversidad y su reglamento y de la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales, las cuales fijan requisitos para crear o modificar áreas silvestres protegidas.

El séptimo argumento alega una violación al principio de equilibrio presupuestario, pues la Ley de Presupuesto Ordinario 2018 no contempló partidas para pagar las expropiaciones de terrenos privados necesarias para el área de compensación de 500 hectáreas que se pretende.

El octavo argumento señala que la ley impugnada afecta la propiedad privada de tres personas jurídicas y las somete al área de la reserva biológica modificada, sin que exista un interés público legalmente comprobado y sin indemnización previa.

El noveno y último argumento cuestiona que la ley en cuestión hubiese sido sujeta de un trámite legislativo rápido según el artículo 208 bis del Reglamento del Congreso, pese a que tal mecanismo no puede emplearse en iniciativas que, por ejemplo, limiten el derecho de propiedad privada. Esta falta fue advertida por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, ente que funge como asesor legal de los diputados.

Criterio del Abogado del Estado

La Procuraduría General de la República, tal y como lo hace en todas las acciones de inconstitucionalidad, rindió un informe a la Sala sobre los alegatos de los recurrentes y su opinión respecto a si tienen razón o no en sus alegatos.

En el informe, del cual Delfino.cr tiene copia, se recomienda desestimar los alegatos sobre violación al derecho de propiedad privada, pues no se cumplió el trámite de invocar la inconstitucionalidad de la norma en un trámite pendiente de resolución y admitirla únicamente en cuanto a la alegada violación al derecho de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como al principio de equilibrio presupuestario.

Para iniciar, la Procuraduría recordó la jurisprudencia sostenida por la Sala Constitucional respecto a la reducción de áreas protegidas en el sentido que:

"Un área protegida solo se puede reducir si se hace mediante ley, si hay estudios técnicos y científicos que descarten el daño ambiental y si se da una compensación del área suprimida con otra de igual tamaño. No cabe duda que todas aquellas normas en las cuales hay reducción de las áreas protegidas sin el respaldo de estudios técnicos ni compensación alguna, son inconstitucionales"
—Voto 2014-12887 del 8 de agosto de 2014

"En este sentido, la exigencia de estudios técnicos que justifiquen la aprobación de los proyectos de ley tendientes a la reducción o desafectación de un área ambientalmente protegida, debe ser satisfecha con anterioridad o durante el desarrollo del procedimiento legislativo. Además, el requerimiento de estudios técnicos no es una mera formalidad, sino que se trata de un requisito material, es decir materialmente se tiene que demostrar, mediante un análisis científico e individualizado, el grado de impacto de la medida correspondiente en el ambiente, plantear recomendaciones orientadas a menguar el impacto negativo en este, y demostrar cómo tal medida implica un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades"
—Voto 2012-13367. En igual sentido el voto 2019-10158

La Procuraduría no se refirió a los argumentos técnicos del estudio empleado por el Congreso para aprobar la ley, dado que su asesoría es jurídica. Sin embargo, señaló que si de las audiencias a las otras partes en el proceso judicial en curso se demuestra que el estudio de la OET y la propuesta final de compensación del área silvestre protegida son insuficientes, la ley impugnada resultaría inconstitucional por violación al principio de objetivación de la tutela ambiental.

La garantía de que no se afecta el área silvestre protegida y que el impacto de desafectar parte de su área será mitigado, recae directamente en la compensación propuesta. De ahí que, si se determina que el estudio de la OET y la propuesta final de compensación son insuficientes y tienen falencias técnicas, la ley impugnada violentaría el principio de irreductibilidad de las áreas silvestres protegidas, pues no se estaría garantizando que la variación de los límites aprobada no afecta la integridad de la reserva y no se estaría mitigando adecuadamente el impacto ambiental generado por la desafectación de una parte de dicha Reserva Biológica. Consecuentemente, se violentaría el principio precautorio, principio preventivo y no existiría respaldo técnico de que la medida legislativa adoptada no afecta el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado

Sin embargo, el ente sí señaló que el estudio de la OET únicamente justificaría la validez de la compensación pretendida, no así la desafectación que se hizo de una parte de la reserva biológica para ser inundada.

La PGR también señaló que la ley podría ser contraria a la Convención RAMSAR, pues esta dispone en su artículo 3 el deber de favorecer la conservación de las zonas húmedas inscritas en la lista de humedales de importancia internacional, de la cual forma parte la Reserva Biológica Lomas de Barbudal, al estar integrada al Sitio Ramsar Palo Verde.

El procurador general, Julio Jurado cuestionó que la ley en cuestión tenga la particularidad de que la decisión de desafectar parte de la reserva no está motivada en la pérdida de valor ambiental o de la necesidad de proteger la zona, sino, exclusivamente, en la necesidad de desarrollar una obra de infraestructura específica.

Para él, un defecto de la ley que podría causar su inconstitucionalidad es que no se contempló ninguna disposición que dimensionara los efectos de la desafectación efectuada hasta el momento en el que el proyecto se ejecute, pues, la decisión de desafectar tiene sentido y justificación únicamente si dicho proyecto se lleva a cabo.

"Si por alguna razón el proyecto no es desarrollado, la desafectación practicada no tendría ningún sentido, y, por tanto, ésta no tendría justificación alguna", señaló.

Jurado también señaló que la ley dispuso la desafectación inmediata de la reserva, pero las expropiaciones para hacer la compensación no se han hecho, de modo que aún no forman parte del área silvestre protegida y por tanto, dicha compensación no se ha materializado.

En otras palabras, con la emisión de la Ley 9610, el área de la Reserva Biológica Lomas de Barbudal se disminuyó y la afectación generada por esa disminución no ha sido compensada, en contravención con lo dispuesto por el principio precautorio y preventivo
—Julio Jurado, procurador general.

El abogado del Estado advirtió que si el proyecto de "Agua para Guanacaste" no es desarrollado y no se ejecutan las expropiaciones necesarias para compensar el área eliminada, la ley habrá causado un perjuicio en vano, originando una violación al principio de irreductibilidad de las áreas silvestres protegidas, de no regresión, precautorio y preventivo, e, incluso, una violación a la Convención RAMSAR al no existir un motivo de urgente necesidad para justificar la disminución del área de uno de los sitios de importancia internacional.

"Por lo tanto, sin perjuicio de lo que se constate en cuanto a la suficiencia de los estudios y criterios técnicos antes señalados, la Procuraduría estima que, por lo recién indicado, la Ley 9610 podría resultar inconstitucional, a menos que se interprete que la desafectación que autoriza surtirá efectos hasta el momento en que el proyecto se ejecute y se expropien los terrenos necesarios para que opere la compensación propuesta", señaló.

Finalmente, la Procuraduría recomendó desestimar el reclamo respecto a la supuesta violación del principio de equilibrio presupuestario, pues la no inclusión de las partidas necesarias para hacer las expropiaciones se refiere más a una afectación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, según lo expuesto.

La acción de inconstitucionalidad se tramita en el expediente 19-000257-0007-CO y la Sala tarda, en promedio, 18 meses en resolver este tipo de reclamos.