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Ante la desastrosa situación ambiental, social y sanitaria que se vive actualmente en Cutris de San Carlos por la actividad de los coligalleros que explotan ilegalmente el oro de la zona, algunos han aprovechado para clamar por volver a legalizar la minería metálica a cielo abierto, actividad que fue prohibida por Ley 8904 del 1 de diciembre del 2010. Han aprovechado igualmente para atacar a quienes en su momento se opusieron a las diferentes autorizaciones otorgadas al proyecto minero Crucitas, argumentando que hubiera sido preferible un proyecto minero regulado por el Estado, ambientalmente responsable y con impactos controlados, entre otros calificativos positivos. Al mismo tiempo, ante la acusación penal presentada por la Fiscalía contra el ex-presidente Oscar Arias, la atención en torno a las ilegalidades del proyecto minero Crucitas tiende a centrarse casi exclusivamente sobre el decreto por el cual el ex-presidente Arias y su ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, Roberto Dobles, declararon de interés público y conveniencia nacional dicho proyecto minero; decreto que era requisito para el otorgamiento del permiso de cambio de uso del suelo (tala rasa del bosque).

La verdad es que por la manera ilegal en que fueron otorgadas las diferentes autorizaciones y aprobaciones relacionadas con el proyecto minero Crucitas, desde la primera concesión de explotación minera en el 2001 hasta el permiso de cambio de uso del suelo en el 2008, este proyecto nunca podría ni debería considerarse como un ejemplo de minería legal y ambientalmente responsable. Ello al menos mientras nos importe el respeto a nuestro Estado de Derecho y a nuestra institucionalidad. Además, las ilegalidades e irregularidades que se dieron en el caso del proyecto minero Crucitas son muy numerosas y obedecen a una trama larga y compleja, por lo que no pueden ser reducidas a la declaratoria de interés público y conveniencia nacional del proyecto. Una gran cantidad de ilegalidades y actuaciones irregulares pueden ser consultadas en la sentencia 4399-2010 del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV, del 14 de diciembre del 2010, ratificada por sentencia 1469-2011 de la Sala Primera de la Corte, del 30 de noviembre del 2011.

Nos interesa aquí entonces hacer hincapié en tres hechos fundamentales acaecidos entre el momento en que se otorgó la primera concesión de explotación minera, el 17 de diciembre del 2001, y el momento en que se declaró de interés público y conveniencia nacional el proyecto minero Crucitas, el 13 de octubre del 2008:

  1. Que por sentencia 2004-13414 del 26 de noviembre del 2004, la Sala Constitucional anuló por inconstitucional la concesión de explotación minera otorgada el 17 de diciembre del 2001 por el entonces Presidente Miguel Ángel Rodríguez y su Ministra de Ambiente y Energía, Elizabeth Odio.
  2. Que por resolución 170-2008-SETENA del 4 de febrero del 2008, la Comisión Plenaria de la SETENA aprobó, sin estudio de impacto ambiental de por medio, una modificación de gran envergadura al proyecto minero Crucitas que había recibido viabilidad ambiental por resolución 3638-2005-SETENA del 12 de diciembre del 2005.
  3. Que por resolución R-217-2008-MINAE de las 15 horas del 21 de abril del 2008, el entonces Presidente Arias y su Ministro de Ambiente y Energía otorgaron una nueva concesión de explotación minera a Industrias Infinito S.A.

El siguiente cuadro muestra la línea del tiempo de algunos de los actos y hechos más importantes que se dieron alrededor del proyecto minero Crucitas del 2001 al 2008:

 

Fecha

Hecho

17-12-2001 Resolución R-578-2001-MINAE de las 9:00 horas (publicada en La Gaceta del 30-1-2002), que otorgó concesión de explotación minera a Industrias Infinito S.A. para la explotación de oro, plata, cobre y minerales asociados.
05-06-2002 Decreto No. 30477-MINAE (publicado en La Gaceta No. 112 del 12-6-2002), que declaró moratoria nacional por plazo indefinido para la actividad de minería metálica de oro a cielo abierto en el territorio nacional, y estableció en su Transitorio I que “Todos aquellos trámites relacionados con la exploración y explotación del mineral oro a cielo abierto que se encuentren pendientes ante la Dirección de Geología y Minas y ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental a la fecha de publicación del presente decreto ejecutivo, serán suspendidos. Todo derecho adquirido antes de la publicación del presente decreto será respetado”.
26-11-2004 Voto 2004-13414 de las 9:29 horas (reafirmada en Votos 2006-14421 y 2007-7973), mediante el cual la Sala Constitucional declaró con lugar el recurso de amparo interpuesto contra el Presidente de la República y la Ministra de Ambiente y Energía, y anuló la Resolución R-578-2001-MINAE del 17-12-2001 por violación al principio preventivo y derecho constitucional al disfrute de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado del artículo 50 de la Constitución Política, al haber otorgado la concesión de explotación sin la aprobación previa del estudio de impacto ambiental.
12-12-2005 Resolución 3638-2005-SETENA de las 9:25 horas, que aprobó el Estudio de Impacto Ambiental y su respectivo anexo, y otorgó la viabilidad ambiental al proyecto.
27-09-2006 Voto 2006-14421 de las 16:34 horas, mediante el cual la Sala Constitucional declaró no ha lugar la gestión de revocatoria, y de aclaración y adición, de la sentencia 2004-13414, solicitada el 12-04-2005 por el representante de Industrias Infinito S.A.
07-06-2007 Voto 2007-7973 de las 10:45 horas, mediante el cual la Sala Constitucional declaró no ha lugar la gestión interpuesta los días 04-12-2006 y 26-03-2007 por el representante de Industrias Infinito S.A. para que se declarara la nulidad absoluta de la sentencia 2006-14421 y se aclarara la sentencia 2004-13414.
18-01-2008 Voto 2008-878 de las 12:58 horas, mediante el cual la Sala Constitucional declaró improcedente la gestión de adición y aclaración de la sentencia 2004-13414, que el  Ministro de Ambiente y Energía había presentado el 21-11-2007 con el fin de determinar si, habiéndose aprobado el Estudio de Impacto Ambiental (Resolución 3638-2005-SETENA), era procedente que la Administración continuara con el trámite de concesión sin tener que iniciar de nuevo el trámite en virtud de que lo anulado por la Sala Constitucional fue el acto final y no así el procedimiento constitutivo de dicho acto final.
04-02-2008 Resolución 170-2008-SETENA de las 12:50 horas, mediante la cual la Comisión Plenaria de la SETENA, en su artículo 5, decidió: “PRIMERO: Aprobar  la Modificación del proyecto denominado Proyecto Minero Crucitas (Minado y Procesamiento de Minerales de Oro), incluyendo el Plan de Gestión Ambiental  actualizado y los planes de monitoreo propuestos”. Por resolución 819-2008-SETENA se declaró sin lugar el recurso de revocatoria e incidentes de nulidad contra esta resolución; y por resolución R-206-2008-MINAE se declaró sin lugar recurso el recurso de apelación e incidentes de nulidad concomitante.
21-04-2008 Resolución R-217-2018-MINAE de las 15:00 horas, (publicada en La Gaceta del 20-5-2008), que otorgó concesión de explotación minera a Industrias Infinito S.A.
04-06-2008 Se publicó (La Gaceta No. 107) y entró en vigencia el Decreto No. 34492-MINAE del 18-03-2008, el cual estableció salvaguardas ambientales para la minería en Costa Rica y derogó el Decreto No. 30477-MINAE del 5-6-2002 que declaraba moratoria nacional por plazo indefinido para la actividad de minería metálica de oro a cielo abierto en el territorio nacional.
17-10-2008 Se publicó (La Gaceta No. 201) y entró en vigencia el Decreto Ejecutivo No. 34801-MINAET del 13-10-2008, el cual declaró de interés público y conveniencia nacional el Proyecto Minero Crucitas.
17-10-2008 Resolución No. 244-2008-SCH de las 9:05 horas, mediante la cual el Área de Conservación Arenal-Huetar Norte, a través de la Subregión San Carlos-Los Chiles, autorizó el cambio de uso del suelo en áreas de bosque, en áreas de uso agropecuario sin bosque, y en áreas de plantación.

Anulación de la primera concesión por violación al principio constitucional de prevención en materia ambiental

Por Resolución R-578-2001-MINAE de las 9 horas del 17 de diciembre del 2001, se otorgó la primera concesión de explotación minera a Industrias Infinito S.A., aún cuando no se contaba con la previa aprobación del estudio de impacto ambiental por parte de la SETENA. Tampoco se contaba con el visto bueno del Ministerio de Agricultura y Ganadería, que el artículo 25 del Código de Minería exige como requisito previo para el otorgamiento de concesiones de explotación minera en áreas de aptitud agrícola. La concesión se otorgó en un área de 10 kilómetros cuadrados, por un plazo de 10 años, y para la explotación de tres unidades mineralizadas: la capa superficial o “saprolita”, la capa intermedia o “roca saprolitizada”, y la capa inferior o “roca dura”; todo ello en tres zonas llamadas Fortuna, Botija y Fuentes. Además, se establecieron como de acatamiento obligatorio los “términos y condiciones técnicas para el otorgamiento del título” contenidos en el oficio DGM/DC-2085-2001 del 26 de noviembre del 2001, suscrito por la geóloga Ana Sofía Huapaya de la Dirección de Geología y Minas, el cual contenía, entre otros, la condición de que no se podía extraer material por debajo de la cota de 75 metros sobre el nivel del mar.

La Sala Constitucional (sentencia 2004-13414) anuló esta resolución por haber considerado que el otorgamiento de la concesión de explotación minera sin que previamente se hubiere aprobado el estudio de impacto ambiental era un acto contrario al principio preventivo, el cual es parte del derecho constitucional al disfrute de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

La lógica detrás del principio preventivo es que como el daño ambiental es generalmente de difícil o imposible reparación, la prioridad debe estar primero en evitar que se produzcan los daños al ambiente, y segundo en disminuir lo mas posible la cantidad e intensidad de dichos daños cuando no pueden ser evitados del todo. Para que pueda garantizarse la efectividad del principio preventivo, esta lógica de evitar y reducir los daños ambientales debe empezar a aplicarse desde la concepción misma de un proyecto, y no una vez el proyecto ya aprobado. Dicha lógica debe aplicarse durante todas las fases de elaboración y aprobación de un proyecto, e incluso posterior a su aprobación, durante la fase de seguimiento. Un estudio de impacto ambiental debe servir para determinar que un proyecto ha incorporado esta lógica, pudiendo incluso llegar a condicionarse el otorgamiento de la viabilidad ambiental a que se realicen cambios en el proyecto original cuando el principio preventivo no ha sido debida o suficientemente incorporado en el proyecto. De esta manera, la aprobación de un estudio de impacto ambiental no es un simple requisito sin ligamen directo con el proyecto objeto de autorización, permiso o concesión, como sí lo es, por ejemplo, el requisito de estar al día en el pago de impuestos municipales en el caso de un permiso de construcción.

Por estas razones, la aprobación de un estudio de impacto ambiental para un proyecto de explotación de los recursos naturales, como en el caso del proyecto minero Crucitas, siempre debe ser PREVIA al otorgamiento de la autorización, permiso o concesión del proyecto, y no tendría ningún sentido el que se permitiera que dicho estudio se aprobare en un momento posterior. Esto último puede dar pie a incoherencias, como la que efectivamente se dio cuando el estudio de impacto ambiental que se aprobó mediante resolución 3638-2005-SETENA del 12 de diciembre del 2005 no fue para un área de 10 kilómetros cuadrados sino de 305,90 hectáreas; y tampoco fue para explotar las tres unidades mineralizadas mencionadas en la concesión, sino únicamente la capa superficial o saprolita.

Siendo que el principio preventivo en materia ambiental desarrollado por la Sala Constitucional exige que la aprobación de la evaluación de impacto ambiental sea PREVIA al otorgamiento de la autorización, permiso o concesión, tenemos que el vicio de constitucionalidad que se deriva del incumplimiento de esta condición es INSUBSANABLE. En otras palabras, la autorización, permiso o concesión que se otorgue sin la previa aprobación del estudio de impacto ambiental (y podríamos agregar sin el previo otorgamiento de la viabilidad ambiental por parte de la SETENA) seguirá siendo inconstitucional para siempre.

Sin embargo, Industrias Infinito no lo entendió así, y siguió viendo la aprobación del estudio de impacto ambiental como un simple requisito que podía ser cumplido después del otorgamiento de la concesión. Ello se desprende de los argumentos presentados por la empresa en gestiones posteriores realizadas ante la Sala Constitucional y la Dirección de Geología y Minas del MINAE. En un escrito presentado ante la Sala Constitucional el 4 de diciembre del 2006, la empresa indicó que el principio preventivo no era de aplicación en el presente caso porque el estudio de impacto ambiental había sido aprobado por la SETENA desde el 12 de diciembre del 2005, y que al obtenerse la viabilidad ambiental del proyecto se había subsanado la violación indicada por la Sala Constitucional en su sentencia 2004-13414. Adicionalmente, en un escrito presentado ante la Sala Constitucional el 26 de marzo del 2007, la empresa brindó argumentos en favor de la aplicación al caso concreto del instituto del saneamiento y del principio de conservación del acto administrativo, y en ese sentido le solicitó a la Sala aclarar que mediante sentencia 2004-13414 se había declarado una nulidad relativa de la resolución del 2001 del MINAE que había otorgado la concesión, y que como consecuencia de la naturaleza relativa de la nulidad el vicio podía ser subsanado.

Al resolver estas gestiones (voto 2007-7973 de las 10:45 horas del 7 de junio del 2007), la Sala Constitucional dejó claro que la nulidad dispuesta en la sentencia de amparo 2004-13414 no era por haberse detectado vicios del acto administrativo propiamente, los cuales sólo podían ser declarados por las autoridades administrativas competentes o en su caso por el juez común, sino por haber determinado la Sala que el acto dispuesto resultaba violatorio del principio preventivo y derecho constitucional al disfrute de un ambiente sano y equilibrado. En otras palabras, la Sala aclaró que no se trataba de un vicio de legalidad, sobre alguno de los elementos del acto administrativo, sino de un vicio de constitucionalidad, y sobre esta base se negó a pronunciarse sobre la naturaleza absoluta o relativa de los vicios de la concesión.

El 30 de mayo del 2007, es decir, unos días antes del voto 2007-7973, Industrias Infinito presentó ante la Dirección de Geología y Minas una solicitud para la convalidación (que es un instituto similar pero diferente a la del saneamiento) de la resolución del 2001 que había otorgado la concesión de explotación minera, con base en que se había cumplido con la condición impuesta por la Sala Constitucional, consistente en la aprobación del estudio de impacto ambiental.

Aprobación de la modificación al proyecto minero Crucitas

Mediante escrito presentado el 7 de agosto del 2007, Industrias Infinito le informó a la SETENA que bajo el marco de la viabilidad ambiental que había sido otorgada mediante resolución 3638-2005-SETENA del 12 de diciembre del 2005, el proyecto minero Crucitas pretendía realizar una modificación del área de extracción, reduciéndola de 127 hectáreas a 50 hectáreas (reducción del 60% del área inicial), mientras el resto del proyecto permanecería similar. El 6 de diciembre del 2007, presentó ante SETENA el documento denominado “Evaluación Ambiental de Cambios Propuestos al Proyecto”, y tan solo dos meses después, la Comisión Plenaria de la SETENA (resolución 107-2008-SETENA del 4 de febrero del 2008) aprobó la modificación del proyecto minero Crucitas.

Si la modificación del proyecto minero Crucitas se hubiera limitado a la reducción del área de extracción, tal como fue informado en agosto del 2007 por Industrias Infinito a la SETENA, dicha modificación hubiera sido a todas luces intrascendente desde el punto de vista de la generación de nuevos impactos negativos. Sin embargo, hubo un cambio sumamente importante que la SETENA se limitó a mencionar someramente en la resolución del 4 de febrero del 2008, que aprobó la modificación del proyecto. Se trata de un cambio en la profundidad de la extracción, en el tipo y volumen del material a extraer, y en las técnicas para realizar el minado. Según la referida resolución del 2008, el proyecto al que se le otorgó la viabilidad ambiental en el 2005 contemplaba la extracción de la saprolita que correspondía a la capa superior del yacimiento, hasta una profundidad de 15 metros, pero la desarrolladora solicitó, como parte de los cambios propuestos, poder extraer, además de la saprolita, también la roca dura, donde aumenta la probabilidad de una mayor cantidad de oro, lo que conlleva a trabajar a profundidades promedio de 67 metros y a reducir el área de extracción de 126,4 hectáreas a 50 hectáreas. Además, se indicó que la extracción de la roca dura implica la utilización de voladuras (explosivos), lo cual no estaba originalmente contemplado cuando el proyecto era para la sola extracción de la saprolita. Al comparar el proyecto aprobado por la SETENA en el 2005 con los cambios aprobados por la misma SETENA en el 2008, el Tribunal Contencioso Administrativo tuvo por probado, como consecuencia del aumento en la profundidad de extracción, no sólo que se iba a aumentar el volumen de material a procesar, de 4000 a 6700 toneladas diarias, sino también que en lugar de crearse una sola laguna (la de relaves) se iba a crear una segunda laguna, denominada Fortuna, producto de que se iba a interceptar el acuífero inferior bajo el cerro Fortuna. Además, tuvo por probado que el plazo de la fase de operación se había ampliado de 6 a 9.25 años. Con ese cambio, el proyecto pasaba de una duración total de 9 años, a una de 12.25 años.

Además de la rapidez con la que la SETENA aprobó la modificación del proyecto minero Crucitas (menos de dos meses), llama poderosamente la atención que a pesar de la magnitud de los cambios propuestos por la empresa, que convertían al proyecto cuyo estudio de impacto ambiental fue aprobado en el 2005 en uno completamente distinto, la SETENA no solicitó un nuevo estudio de impacto ambiental, ni ningún otro instrumento de evaluación ambiental, ni Industrias Infinito los aportó, ni tampoco se llevó a cabo una nueva audiencia pública sobre los impactos que podrían generar dichos cambios. El Tribunal Contencioso Administrativo consideró que los cambios propuestos eran sustanciales, y que por ese motivo, al no solicitar la Administración un nuevo estudio de impacto ambiental, la resolución de la SETENA aprobando la modificación al proyecto se encontraba viciada de nulidad absoluta. Ello además de que para el momento en que la SETENA aprobó la modificación de los cambios al proyecto, la viabilidad ambiental otorgada en el 2005 se encontraba caduca por no haber iniciado la empresa la extracción en el plazo de dos años que se le había otorgado, lo cual constituía una razón mas para que la SETENA solicitara un nuevo estudio de impacto ambiental.

El Tribunal Contencioso le dedicó hartas líneas al hecho que ni Industrias Infinito informó a la SETENA, al presentar el estudio de impacto ambiental en el 2002 y la propuesta de cambios al proyecto en el 2007, ni la SETENA tomó en cuenta, al examinar y aprobar el estudio de impacto ambiental y los cambios propuestos al proyecto, la condición técnica establecida por la Dirección de Geología y Minas en el oficio DGM-DC-2085-2001 del 26 de noviembre del 2001, consistente en que no se podía extraer material por debajo de la cota de 75 metros sobre el nivel del mar. El Tribunal tuvo por probado que a pesar de que dicha condición técnica tuvo la finalidad de evitar que se interceptara el acuífero inferior, pues el mismo se encuentra aproximadamente entre los 50 y 55 metros sobre el nivel del mar, la propuesta de cambios al proyecto presentada por Industrias Infinito en diciembre del 2007, y aprobada por SETENA en febrero del 2008, implicaba extraer material con excavaciones que llegarían, en su punto más bajo, a una elevación entre 35 y 40 metros sobre el nivel del mar. Además de estimar que esta situación había provocado la nulidad de la resolución 170-2008-SETENA, el Tribunal Contencioso también consideró que la actuación de la empresa en este tema constituía un fraude de ley.

Para aprobar la modificación del proyecto minero Crucitas, la Comisión Plenaria de la SETENA se basó en el informe ASA-013-2008-SETENA del 14 de enero del 2008, emitido por el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de la SETENA con el fin de evaluar los cambios propuestos al proyecto. Sin embargo, sin dejar de lado que la Administración debió solicitar un nuevo estudio de impacto ambiental para evaluar dichos cambios, el Tribunal Contencioso Administrativo consideró que ni en ese informe ni en la resolución de la Comisión Plenaria que aprobó la modificación al proyecto, la SETENA había realizado un análisis técnico y científico de la propuesta de cambios presentada por la empresa, pues básicamente la SETENA se limitó a reproducir los aspectos mencionados por la propia empresa en su propuesta. A lo anterior hay que agregar que a pesar de los importantes cambios propuestos, relacionados con la profundidad de extracción y el impacto al acuífero inferior, en la elaboración del informe no participó ningún geólogo. En efecto, si bien en dicho informe se indica que participaron como equipo evaluador un ingeniero forestal, una ingeniera agrónoma y una geóloga, el Tribunal Contencioso Administrativo tuvo por probado, según lo manifestó en el interrogatorio la misma geóloga mencionada en el informe, que ella no había participado en la evaluación.

Otorgamiento de una nueva concesión al proyecto minero Crucitas

Por oficio del 10 de abril del 2008, la Dirección de Geología y Minas recomendó, no la convalidación, que casi un año antes había sido solicitada por Industrias Infinito, sino más bien la conversión, de la resolución que en el 2001 había otorgado la concesión de explotación minera y que la Sala Constitucional anuló en el 2004.

Fue precisamente la conversión del acto, el instituto que en los Considerandos de la Resolución R-217-2008-MINAE de las 15 horas del 21 de abril del 2008 se indicó era procedente aplicar a la resolución que en el 2001 había otorgado la primera concesión de explotación minera. Como justificación para ello, se indicaron tres razones, todas relacionadas con las modificaciones al proyecto aprobadas por SETENA, pero que desde un punto de vista legal no servían para justificar la conversión. Además, se indicó que aplicaba al caso el principio de conservación de los actos administrativos, por lo que el procedimiento aplicado para el otorgamiento de la indicada concesión era válido y eficaz. Esto último fue formulado en términos similares a los de una gestión presentada el 21 de noviembre del 2007 ante la Sala Constitucional por el Ministro Dobles, solicitando aclarar la dimensión de la frase “todo sin perjuicio de lo que determine el estudio de impacto ambiental” contenida en la sentencia 2004-13414, con el fin de determinar si, habiendo ya sido aprobado el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto minero, era procedente que la Administración continuara con el trámite de concesión sin tener que iniciar uno nuevo, en virtud de que lo anulado por la Sala Constitucional había sido el acto final y no el procedimiento constitutivo de dicho acto final. La Sala Constitucional declaró la gestión del Ministro Dobles improcedente por extemporánea, mediante voto 2008-878 de las 12:58 horas del 18 de enero del 2008.

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, en la parte dispositiva de la Resolución R-217-2008-MINAE, el Presidente Arias y el Ministro Dobles resolvieron: “1º--Otorgar la concesión de explotación minera a favor de la empresa Industrias Infinito S.A. (…)”.

El Tribunal Contencioso Administrativo encontró que existían tres criterios por los cuales no era procedente jurídicamente aplicar el instituto de la conversión del acto administrativo a la concesión de explotación que había sido anulada por la Sala Constitucional en el 2004. Para citar solo uno de ellos, el Tribunal indicó que tanto la convalidación, como el saneamiento y la conversión, son mecanismos ideados para que la Administración pueda conservar actos administrativos que si bien padecen de algún vicio de nulidad relativa o absoluta, aún se encuentran vigentes en el ordenamiento jurídico; cosa que no sucedía en este caso por haber sido anulado el acto por una resolución de un Tribunal de la República (la Sala Constitucional). Por esta razón, el Tribunal Contencioso manifestó haber llegado a “la convicción de que la conversión utilizada por la Administración para revivir el acto de concesión, constituyó un mecanismo fraudulento para obviar la aplicación del decreto de moratoria, pues para el momento del dictado de la resolución Nº R-217-2008-MINAE (abril del año 2008), dicho Decreto se encontraba aún vigente y era vinculante para el caso concreto”. En efecto, el Tribunal consideró que desde el momento en que la Sala Constitucional anuló la concesión otorgada en el 2001, Industrias Infinito dejó de tener un derecho adquirido y le era aplicable entonces la moratoria emitida por Decreto No. 30477-MINAE del 5 de junio del 2002, el cual estuvo vigente hasta el 3 de junio del 2008, pues el 4 de junio del 2008 se publicó y entró en vigencia el Decreto No. 34492-MINAE del 18 de marzo del 2008, por el cual el Presidente Arias y el Ministro Dobles derogaron el Decreto No. 30477-MINAE.

Otra razón que podríamos agregar, para la indebida aplicación del instituto de la conversión del acto administrativo, fue que no se cumplió con ciertos elementos que específicamente establece el artículo 189.1 de la Ley General de la Administración Pública, el cual dispone: “El acto inválido, absoluta o relativamente nulo, podrá ser convertido en otro válido distinto, por declaración expresa de la Administración a condición de que el primero presente todos los requisitos formales y materiales del último”. Como vemos, se exige que para que se dé la conversión, el primer acto debe ser convertido “en otro válido distinto”, siendo que “otro” hace referencia a que se emita un nuevo acto, “válido” hace referencia a que el nuevo acto cumpla con todos los requisitos formales y materiales que le son propios, y “distinto” hace referencia a que el nuevo acto sea de tipo distinto al primero. La exigencia de que ambos actos sean de tipo distinto encuentra su lógica de ser: 1. en que la razón por la cual el acto que se convierte se considera un “acto inválido, absoluta o relativamente nulo”, es porque no presenta todos los requisitos formales y materiales propios de un acto de su mismo tipo; y 2. en que a pesar de esta carencia, dicho acto sí presenta todos los requisitos formales y materiales propios del tipo de acto en el que se convierte. Es decir, un “acto inválido, absoluta o relativamente nulo”, no puede convertirse en un nuevo acto del mismo tipo porque los requisitos formales y materiales serían idénticos para ambos actos y entonces el nuevo acto sería igual de inválido que el primero. El mejor ejemplo del instituto de la conversión del acto es el brindado por el Lic. Eduardo Ortiz Ortiz, y que consta en el expediente de la Ley General de la Administración Pública (citado en la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo). Se trata del caso en que se nombra indebidamente a un funcionario titular en el Servicio Civil sin observar los trámites que el Servicio contempla, pudiendo incluso tratarse de un nombramiento absolutamente nulo por total prescindencia del trámite de selección de Servicio Civil. Tal nombramiento de un titular, aún siendo absolutamente nulo, puede ser convertido en el nombramiento de un interino, porque para un interino no hay necesidad de hacer concurso ni selección. Entonces, indica el Lic. Ortiz Ortiz, “siempre que el acto absolutamente nulo presente todos los elementos formales y materiales de otro que no requiere los elementos del acto que se quería realizar, se puede convertir este último en el primero”.

En el caso del proyecto Crucitas, las resoluciones R-578-2001-MINAE del 17 de diciembre del 2001 y R-217-2008-MINAE del 21 de abril del 2008 trataron de un solo e idéntico tipo de acto administrativo, una concesión de explotación minera, por lo que lógicamente no cabía la conversión del acto. Al tratarse del mismo tipo de acto administrativo, la concesión de explotación minera anulada por la Sala Constitucional por haber sido otorgada sin la PREVIA aprobación de un estudio de impacto ambiental no podía ser convertida en una concesión de explotación minera válida. Esto debido a que entre los requisitos formales y materiales de validez de una concesión de explotación minera estaba precisamente la PREVIA aprobación de un estudio de impacto ambiental, requisito ausente en la primera concesión. Por esta razón, al no cumplir con la condición de presentar todos los requisitos formales y materiales necesarios para la validez de una concesión de explotación minera, la concesión anulada por la Sala Constitucional no podía ser convertida en un acto válido del mismo tipo (concesión de explotación minera).

Finalmente, cabe destacar algunas incoherencias contenidas en la resolución R-217-2008-MINAE del 21 de abril del 2008 y que se relacionan con el hecho de que se haya intentado convertir la resolución R-578-2001-MINAE del 17 de diciembre de 2001, y de que la SETENA haya aprobado la modificación del proyecto en el 2008. Una primera incoherencia, detectada por el propio Tribunal Contencioso Administrativo, es que, al recomendar la conversión de la resolución R-578-2001-MINAE, la Dirección de Geología y Minas no advirtió que al aprobar los cambios al proyecto en el 2008, la SETENA aprobó un impacto (la intercepción del acuífero inferior) que la propia Dirección de Geología y Minas había tenido la intención de evitar al establecer como condición técnica (oficio DGM-DC-2085-2001) la prohibición de extraer material a una profundidad menor de la cota de 75 metros sobre el nivel del mar. Dicha condición técnica, que formó parte integral de la concesión del 2001, fue integrada también como parte de la concesión del 2008, a pesar de que esta última se otorgaba para desarrollar el proyecto con las modificaciones que aprobó la SETENA, incluyendo la intercepción del acuífero inferior. Otra incoherencia es que para dar cumplimiento al requisito establecido en el Código de Minería, consistente en el visto bueno previo del Ministerio de Agricultura y Ganadería, se utilizó un oficio del INTA, DST-773-2006 del 4 de octubre del 2006, el cual se basaba en el estudio de impacto ambiental aprobado en el 2005 por la SETENA, pero por supuesto no tomaba en cuenta los cambios al proyecto aprobados por la SETENA en el 2008. En otras palabras, como visto bueno de que no se estaría perdiendo la capacidad productiva de los suelos, se utilizó un oficio que versaba sobre un proyecto de extracción de la capa superior del yacimiento o saprolita, hasta una profundidad de 15 metros, y no sobre un proyecto en el que la extracción se iba a realizar a profundidades promedio de 67 metros. Ello a pesar de ser sobre este último proyecto que se otorgó la nueva concesión de explotación minera.

Lo anterior es un resumen de solo una parte de las numerosas e importantes ilegalidades e inconsistencias del proyecto minero Crucitas, por lo que está muy lejos de ser exhaustivo. El mismo deja entrever que el supuesto modelo de minería legal y ambientalmente responsable, al que algunos aluden cuando hacen referencia con nostalgia al fallido proyecto Crucitas, nunca debería ser visto como la solución a la grave problemática que se está dando actualmente por la actividad de los coligalleros. Un proyecto que se aprueba en las condiciones en que se aprobó el proyecto minero Crucitas está a años luz de ser una garantía de minería responsable, como también está a años luz de garantizar que no sucedan los graves impactos al ambiente y a la salud de las personas que se dan aún en países de tradición minera como Chile, el cual a menudo es citado como ejemplo a seguir por Costa Rica. Ante los escandalosos precedentes del proyecto minero Crucitas, la única solución inteligente es que el Gobierno le ponga rápidamente un final definitivo a la situación actual, sin que se vuelva a autorizar la minería metálica a cielo abierto. Ni una ni otra minería.