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Jerome Frank utilizó una metáfora bastante apropiada para describir la libertad de la que gozan los jueces al decidir los casos difíciles: explicaba que, así como los compositores creaban sus obras con unas determinadas partituras, que serían interpretadas, a su modo y con diferencias, por cada músico, de la misma forma los legisladores o constituyentes les entregan a los jueces una partitura (la constitución o la ley) y, a partir de esta, los juzgadores interpretarán distintas melodías dentro de lo que ahí cabe. Kelsen decía que la constitución o la ley no son más que un marco dentro del cual los jueces optan a la hora de dictar sus sentencias. Lo hacen dentro de ese marco, sí, pero no por ello dejan de elegir.

Esa cuestión es crucial y no debe perderse de vista para entender que, aunque el rol social del derecho y la ideología profesional de los abogados se construye sobre la idea de que todos los casos tienen una única respuesta válida y posible (el legal basic myth del que habla Frank), en la realidad, los casos, sobre todo aquellos llamados difíciles, presentan siempre un margen dentro del cual cada juez puede optar por una de las diversas interpretaciones que caben dentro de ese marco o partitura.

Esto tiene total relación con algunas críticas que hemos podido leer, provenientes de personas inteligentes e informadas, pero que — a mi juicio— han caído en el error de pensar que la Sala Constitucional solo tenía una única forma posible verdadera y correcta de fallar las acciones de inconstitucionalidad planteadas contra las normas que prohibían el matrimonio igualitario (MI) y las uniones de hecho entre personas del mismo sexo (UH).

La explicación que mejor representa lo anterior la ofreció la magistrada Hernández López en una entrevista en el programa radial Hablando Claro, en ese espacio expuso, con una franqueza notable, que ella entendía que —desde una perspectiva estrictamente técnico-jurídica— las normas que prohibían los MI y las UH debían ser declaradas inconstitucionales y anuladas de inmediato del ordenamiento; no obstante, se percató, junto con el magistrado Cruz Castro, que la solución que adoptaron fue finalmente la que, dentro de las que aparecían como posibilidades a escoger, la que mejor satisfacía el fin social que como jueces creían que debía realizarse: la igualdad de derechos para las parejas entre personas del mismo sexo.

Es posible afirmar que técnicamente la decisión de la Sala no es la óptima —yo mismo he pensado y sostenido que lo ideal era la anulación con efecto inmediato de las normas prohibitivas— no obstante, los fallos no dejan de ser razonables y plausibles, además de que en sí mismos constituyen un paso más en el camino hacia la igualdad. Por un lado, las sentencias ya declararon inconstitucionales las prohibiciones y, por otro, ha dado certidumbre sobre una fecha máxima a partir de la cual esas restricciones dejarán de estar vigentes: 18 meses después de ser publicadas en el Boletín Judicial las resoluciones integrales.

Para aquilatar y valorar apropiadamente ambos fallos tendremos que esperar hasta que se encuentren redactados por completo, aun así, encuentro algunas razones para justificar las decisiones de la mayoría de la Sala:

  1. Si bien se puede no estar completamente de acuerdo con las dos sentencias, es verdad que hubo dos opciones que representaban mayores obstáculos para alcanzar la igualdad de derechos, en efecto, sobre la mesa estuvo la posibilidad de que no se declarara inconstitucional la prohibición o de declararla inconstitucional, pero mantenerla vigente hasta que el Congreso decidiera legislar al respecto, sin fijar plazo alguno.
  2. Existen un conjunto de normas desperdigadas por el archipiélago que constituye nuestro ordenamiento que deben ser ajustadas de acuerdo con esta nueva realidad en la que esos vínculos recibirán protección jurídica, y lo ideal sería que esas modificaciones las haga la Asamblea para evitar que sean los jueces, a golpe de interpretaciones —en las cuales les puedo asegurar que habrá disparidades— quienes materialicen esos cambios, porque además eso implica que de por medio habrá litigios e incluso futuras acciones de inconstitucionalidad para alcanzar la plena igualdad de derechos para todos los vínculos.
  3. La decisión de la Sala es, en los hechos, contramayoritaria. La medición de enero de 2018 del CIEP así lo revela, casi 7 de cada 10 costarricenses rechazaban cualquier reconocimiento civil a los vínculos afectivos entre personas del mismo sexo, por ello es carece de sustento empírico argumentar que las sentencias pretenden acomodarse al lado de la mayoría conservadora del país, porque justamente lo que hace es legalizar las UH y los MI.

No ponderar las razones políticas, culturales y sociales que debió valorar la Sala al emitir ambos fallos limita su análisis. Creer que el derecho empieza y se agota en las normas jurídicas y la jurisprudencia resulta, cuando menos, ingenuo. Las decisiones de los tribunales —y la Sala no escapa a ello— no están únicamente determinadas por el ordenamiento positivo, aunque ella no puede adoptar sus resoluciones sin tomarlo en cuenta (la partitura cuenta, pero no es el único elemento de decisión).

Asimismo, hay que analizar que la Sala tenía, válidamente, la posibilidad de dimensionar los efectos de los dos fallos. Así, aunque es posible sostener que lo ideal era la anulación con efectos retroactivos de las disposiciones declaradas inconstitucionales, la Sala puede mantener por un periodo en vigencia una norma considerada contraria al Derecho de la constitución, y esta no es la primera vez ni será la última que suceda.

Lo que no se debería obviar es que, en el fondo, las sentencias involucraban el enfrentamiento de dos posiciones ideológicas claramente definidas (el conservadurismo social y el progresismo), que polarizaron la elección anterior, lo cual obligaba a la Sala a comportarse de forma prudente y mesurada, y acá de nuevo encuentro una buena justificación adicional para calificar de razonable el fallo: comúnmente criticamos a la Sala por su activismo y escasa autocontención, pero en estos fallos, más bien demostró su prudencia. Primero, guardando las formas y dándole paso al Congreso para que asuma su responsabilidad de acomodar el ordenamiento a la nueva realidad (solo por citar un ejemplo, la materia de adopciones exhibe una cantidad importante de normas que evidentemente colisionan contra la realidad que traerán aparejados los MI y las UH), y luego, concediendo un plazo prudencial, pero perentorio, para ese fin.

Las dos sentencias pueden ser criticadas entendiendo que cabían otras alternativas que son mucho más adecuadas para alcanzar un determinado fin social considerado valioso (el reconocimiento de los MI y las UH en aras de la igualdad), pero, para no pecar de mezquinos, es necesario reconocer que estas resoluciones representan un paso más en la dirección correcta, suponen un avance hacia la consecución de la igualdad y existen circunstancias que, al menos, permiten calificarlas de razonables, sobre todo porque, al fin y al cabo, ambas han recordado que el contenido de la OC-24/17 emitida por la Corte IDH es vinculante para el país.