La Procuraduría General de la República (PGR), ente que funge como Abogado del Estado y asesor imparcial de la Sala Constitucional, afirmó que los cinco diputados que plantearon una acción de inconstitucionalidad contra la norma técnica para la aplicación del aborto terapéutico no tienen la legitimidad que demanda la formalidad del proceso para hacer el reclamo.

Así consta en el oficio ADPB-ESC-3217-2020 suscrito por el procurador general, Julio Jurado Fernández, quien atendió la audiencia escrita que le dio el Alto Tribunal a raíz de la acción formulada por los diputados Dragos Dolanescu, Erick Rodríguez, Shirley Díaz, Patricia Villegas y Wálter Muñoz.

Ellos afirmaron a los magistrados que la norma técnica para la aplicación del procedimiento médico vinculado al artículo 121 del Código Penal (aborto no punible) violenta el principio democrático, el derecho a la vida, el principio de separación de poderes y el principio de reserva legal.

Para cumplir con el requisito de demostrar tener legitimidad para entablar el proceso, los diputados alegaron que por la naturaleza del asunto no existe una lesión individual o directa, por lo que acuden en defensa de un interés difuso o colectivo. Sin embargo, la Abogacía del Estado rechazó tal argumento.

De acuerdo con el procurador Julio Jurado, la norma técnica de aborto terapéutico sí es de aplicación individual, precisamente para aquellas mujeres embarazadas que eventualmente podrían utilizar el procedimiento en cuestión si su embarazo representa un riesgo para su salud y la vida; o para los profesionales médicos que quedarían sujetos a cumplir los lineamientos de la misma.

Dichas mujeres embarazas y quienes integren la comunidad médica nacional serían los legitimados directos para interponer la presente acción de inconstitucionalidad, evidenciándose que la norma sí es susceptible de aplicación individual y no como lo señalan los accionantes.
—Julio Jurado.

El presidente de la Sala Constitucional es quien juzga, en primera instancia, si las personas que entablan una acción de inconstitucionalidad tienen legitimidad para presentar el proceso. Sin embargo, eso no quita el hecho de que el pleno del Tribunal, en el análisis por el fondo, determine lo contrario y proceda a su rechazo.

El rechazo a los argumentos de los diputados, uno a uno

Aunque los diputados plantearon varios argumentos para alegar la inconstitucionalidad de la norma técnica, la Procuraduría señaló que todos ellos pueden resumirse en uno solo: que el Poder Ejecutivo no tiene potestad para emitir la norma, ya que debía haberlo hecho el Congreso mediante una ley, por tratarse de una tema de Derechos Humanos donde está involucrada la vida humana.

La Procuraduría rechazó tal argumento al afirmar que la norma técnica no viene a constituir legislación con rango de ley propiamente, sino que es el instrumento necesario para poder aplicar una normativa ya vigente: el artículo 121 del Código Penal que establece que el aborto practicado con consentimiento de la mujer por un médico o por una obstétrica autorizada no es punible, cuando no hubiere sido posible la intervención del primero, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y éste no ha podido ser evitado por otros medios.

Para el procurador general, la redacción de ese artículo 121 opera en dos vías: es política penal por cuanto señala que no será castigado el aborto practicado en las circunstancias ya dichas, pero al mismo tiempo es una autorización del Congreso a la interrupción del embarazo en caso de peligro de la vida y la salud de la madre, pues en el ámbito privado todo lo que no está prohibido está permitido.

Los diputados impugnaron de manera específica, además, el artículo 7.7 de la norma técnica que establece que en casos donde el embarazo es de un producto incompatible con la vida extrauterina, el caso deberá ser analizado siguiendo las pautas de la norma técnica para evitar un peligro para su salud o su vida y si no se puede evitar por otros medios. Para ellos esa es una autorización de aborto no contemplada en el artículo 121 de Código Penal, sin embargo, la Procuraduría también discrepó.

No se trata de una posibilidad no contemplada en el artículo 121 del Código Penal, pues debe interpretarse que la interrupción del embarazo de la mujer no podría realizarse ante cualquier situación donde el producto es incompatible con la vida extrauterina, sino únicamente en aquellos casos en que, además, esté en riesgo la salud y la vida de la madre.

Los diputados también criticaron que la norma técnica haga referencia a buenas prácticas de la Organización Mundial de la Salud (OMS) sobre el tema, sin embargo, Jurado recordó a la Sala que Costa Rica al formar parte de esa organización está vinculada a sus criterios y además estos resultan ser acorde con los instrumentos internacionales emitidos en materia de derechos reproductivos.

Para el Procurador General, esa crítica hecha por los diputados es incomprensible. 

Sobre la potestad del Poder Ejecutivo de emitir la norma técnica, la Procuraduría señaló que la Ley General de Salud (N° 5395) del año 1973 -en su artículo 2°- señala que el Ministerio de Salud tiene la competencia de definir la política nacional en materia de salud; la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud y la emisión de reglamentos autónomos en ese campo.

Compromiso asumido por Costa Rica

El Procurador Jurado también advirtió a la Sala Constitucional que la norma técnica emitida por el Ejecutivo responde a un compromiso asumido por el Estado costarricense en materia de derechos reproductivos, los cuales incluyen el derecho de todo individuo de alcanzar el nivel más alto de salud sexual y reproductiva, a partir de lo cual se han emitido recomendacioens de diferentes comités de Derechos Humanos.

Por ejemplo, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Cedaw) recomendó desde el 2011 a Costa Rica elaborar directrices médicas sobre el acceso al aborto legal y hasta revisar su legislación para permitir el aborto en casos de embarazos por violación o incesto.

"Es claro que el Estado costarricense tiene un compromiso de proteger la salud y la vida de las madres embarazas y evitar su exposición a procedimientos de aborto clandestinos o no seguros", agregó Jurado.

Para la Procuraduría, la norma técnica se limita a establecer un protocolo médico y administrativo para operativizar la interrupción del embarazo permitida por el artículo 121 del Código Penal; y es la garantía que el sector Salud requiere sobre el procedimiento a seguir en los casos autorizados, evitando exponer al personal a un eventual reclamo de responsabilidad penal por su decisión ante un caso concreto.

No hay violación al Derecho a la Vida

La Procuraduría también descartó el argumento de los diputados accionantes de que la norma impugnada viola el derecho a la vida del no nacido.

En su escrito, Julio Jurado recordó que fue la Asamblea Legislativa que aprobó la redacción actual del artículo 121 del Código Penal quien realizó la ponderación de derechos en conflicto: el derecho a la salud y la vida de la madre; y el derecho a la vida del no nacido, decantándose a favor de la primera.

Por ello, dijo Jurado, no es correcto atribuir al Ejecutivo la supuesta violación al derecho a la vida, pues aún si la norma técnica no existiera, el artículo 121 del Código Penal seguiría vigente.

Cualquier discusión encaminada a determinar la supuesta violación al derecho a la vida del no nacido debió realizarse con relación a lo dispuesto al artículo 121 del Código Penal, y no con fundamento en la norma técnica aquí impugnada

La Procuraduría también le recordó a la Sala IV que a raíz de la sentencia de la Corte Interamericana emitida en el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, ese tribunal internacional señaló que le derecho a la vida no es absoluto, sino gradual e incremental según su desarrollo. Eso quiere decir que al analizar la ponderación de los dos derechos (la vida de la madre y el no nacido), la Corte IDH se decantó también por la madre, al igual que lo hizo en su momento el Congreso costarricense.

Por todo lo anterior, Jurado recomendó a la Sala Constitucional rechazar el reclamo de los diputados. El proceso sigue bajo análisis de la magistrada Anamari Garro bajo el expediente 20-00978-0007-CO.