Casi 300 páginas reúnen el sentir de los siete magistrados de la Sala Constitucional en la sentencia que hará legal el matrimonio entre personas del mismo sexo en Costa Rica en el año 2020.
Pese a que la decisión fue anunciada desde el 8 de agosto, fue hasta el 14 de noviembre anterior que el fallo íntegro fue comunicado a las partes del proceso y todavía falta que se publique en el Boletín Judicial, para que corran los 18 meses a partir de los cuales será posible el matrimonio igualitario.
Una de las particularidades de esta sentencia es que no hay, como tales, fundamentaciones que sean sostenidas por al menos cuatro magistrados, sino únicamente en cuanto a la consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad del inciso 6) artículo 14 del Código de Familia.
Por lo anterior, en esta entrega de A Fondo resumimos las principales argumentaciones de los magistrados.
Voto Rueda Leal-Esquivel Rodríguez
El encargado de redactar lo que podría parecer el "voto de mayoría" fue Paul Rueda Leal. Tiene una extensión de 65 páginas y es suscrito en conjunto con Martha Esquivel Rodríguez, quienes fueron los artífices de la idea de dar un plazo de 18 meses a la Asamblea Legislativa para adecuar las leyes nacionales.
Rueda citó, de primero, la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En esa región del mundo (al igual que Costa Rica) se habían hecho múltiples excitativas al Poder Legislativo para que promulgara legislación que permitiera dar reconocimiento y protección a las uniones de parejas del mismo sexo, sin embargo, fueron desoídas durante mucho tiempo.
Según el magistrado, el hecho de que el Legislativo —por decisión u omisión— desacatara el llamado del Judicial, constituía una lesión a la credibilidad de ese poder de la República, pero además, dejaba a las parejas de personas del mismo sexo en una situación de incertidumbre jurídica.
Dado que el Tribunal Europeo no tiene jurisdicción sobre esta región, Rueda recordó que para Costa Rica hay tres pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) que tienen particular relevancia: Atala Riffo y niñas vs, Chile; Duque vs. Colombia y la Opinión Consultiva OC-24/17 solicitada por Costa Rica.
La sentencia desarrolla por qué en los dos primeros casos la Sala Constitucional de ese momento evitó otorgar reconocimiento a las parejas del mismo sexo.
Atala Riffo y niñas vs. Chile se trataba de una mujer a la que le habían quitado la custodia de sus hijas por vivir con su compañera sentimental del mismo sexo, es decir, le quitaron un derecho que le había sido otorgado. Dado que en Costa Rica nunca se habían otorgado esos derechos a las parejas homosexuales, el caso —al menos en el año 2012— "no era aplicable" para la Sala IV.
La situación cambió en el 2016, cuando la Corte IDH condenó a Colombia por impedir que una persona que hubiese mantenido una relación con otra de su mismo sexo accediera a la pensión por sobrevivencia que, legalmente, estaba limitada para parejas heterosexuales.
El magistrado Leal insiste varias veces en la diferencia entre Atala Riffo vs. Chile y Duque vs. Colombia pues, en el primero, se condenó al Estado por quitar un derecho que previamente había concedido; mientras que en el segundo, se condenó al Estado por no reconocer un derecho por motivos de orientación sexual.
Finalmente, la Corte IDH emite la Opinión Consultiva OC-24/17 pedida por Costa Rica y determina que los Estados parte de la Convención Americana deben garantizar el acceso de todas las figuras legalmente establecidas a las parejas del mismo sexo, incluido el matrimonio.
De seguido, el magistrado dejó claro que el matrimonio civil —que se garantizará con esta sentencia— en nada afectará el matrimonio religioso, pues este está definido por sus propios cánones, creencias o dogmas sobre la divinidad, sentimientos y expresiones de veneración, de modo que allí no cabe alegar discriminación por orientación sexual, pues es decisión de cada quien pertenecer, o no, a una religión.
Hechas todas esas aclaraciones, Leal procede entonces a justificar por qué se decanta por dar un plazo a la Asamblea Legislativa para que realice las modificaciones legales necesarias: se ha detectado un estado de cosas inconstitucionales.
La mera anulación de la norma impugnada no restaura en forma automática el orden constitucional, por tratarse de un problema de naturaleza estructural, que se convierte en un patrón discriminatorio que se configura de manera sistémica y se encuentra enraizado tanto en el ordenamiento jurídico como en las instituciones civiles y estatales
Ese estado de cosas inconstitucionales se denota cuando en la resolución se mencionan múltiples artículos de otras leyes vigentes que están pensadas en una relación heterosexual monogámica.
Por ejemplo, el Código de Familia dispone que los apellidos de una persona recién nacida o adoptada están dados primero por el del padre y segundo el de la madre; la Ley de creación del BANHVI establece que las parejas en unión de hecho deben inscribir la propiedad a nombre de la mujer y surgen dudas sobre la eventual aplicación del Código Penal en casos de feminicidios.
"El estado de cosas inconstitucionales detectado va más allá del impedimento regulado en el inciso 6 del numeral 14 del Código de Familia, pues afecta numerosas normas e institutos jurídicos: por ello, los efectos de esta sentencia deben ser suficientemente comprehensivos en aras de que el Legislador adecue el marco jurídico en los términos expuestos en el voto", señala Rueda Leal.
¿Por qué no dejar claro en la sentencia que todo el marco normativo nacional queda actualizado de forma automática para reconocer las uniones entre personas del mismo sexo?
El magistrado Paul Rueda responde esa pregunta con la siguiente oración:
Quien pretenda una Sala Constitucional omnipotente o un Legislador desvinculado de la Constitución Política, desconoce los más básicos elementos del sistema de pesos y contrapesos
Según Rueda, la Sala carece de funciones legislativas propiamente dichas, pues más bien su función es eliminar aquellas que contravengan la Constitución Política, sin embargo, ello no permite crear una nueva ni variar el contenido de las ya existentes.
Inclusive, de acuerdo con él, la vía de la interpretación es inútil cuando una norma está redactada de tal forma que no permite a la Sala darle una visión distinta.
"Tales limitaciones a las potestades de esta Sala se hacen aún más patentes cuando lo detectado es, como en el caso de marras, un estado de cosas inconstitucionales, pues su remedio cabal requiere del accionar del Legislador en los términos competenciales que la Constitución le ha conferido", agrega.
Para los magistrados Rueda Leal y Esquivel Rodríguez, el declarar que la norma es inconstitucional pero no dar un plazo a la Asamblea para que haga el cambio "por las buenas" es improcedente por razones de seguridad jurídica.
Finalmente, su voto dispone que la norma impugnada es inconstitucional, por violar el derecho a la igualdad cobijado en los artículos 33 de la Constitución Política y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Voto Hernández López
La magistrada Nancy Hernández López salvó el voto parcialmente y declaró que la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana obligaba a Costa Rica a reconocer, de inmediato, el derecho de las parejas de personas del mismo sexo de acceder a la figura del matrimonio.
En las 48 páginas de su razonamiento, Hernández resaltó que se adhirió al plazo de 18 meses propuesto por Paul Rueda y Martha Esquivel Rodríguez, por ser la tesis que mejor tutela el derecho de los reclamantes.
Un punto central en esa decisión fue que al haber sido declarado con lugar el reclamo, las personas denunciantes no podrían acudir a la Corte Interamericana para exigir a Costa Rica el reconocimiento del matrimonio igualitario (en el caso de que la sentencia se emitiera sin un plazo determinado), de modo que quedarían sujetos a la inercia legislativa que de por sí, lleva 11 años desde el fallo 2006-7262 que le señaló a la Asamblea Legislativa la necesidad de que regulara las uniones entre personas del mismo sexo.
La magistrada Hernandez recordó que la Sala Constitucional desde la sentencia 2313 del año 1995 señaló que no era lógico que el país, sometiéndose voluntariamente a la revisión de su normativa interna mediante la figura de la opinión consultiva en la Corte IDH, no hiciera nada con el resultado de esa consulta.
Algo similar dijo la propia Corte Interamericana en la OC-24/17 al señalar que todos los Estados parte de la Convención están obligados a realizar el control de convencionalidad, no solo sobre lo que la Corte haya dicho en sentencias de casos contenciosos, sino también en sus opiniones consultivas.
Hernández señala en su voto una serie de históricas sentencias emitidas por la Sala Constitucional, relacionadas con derechos de la población sexualmente diversa, incluyendo: fallo que declara contrario a la Constitución Política la discriminación por orientación sexual (18660-2007), derecho a tener una regulación jurídica de sus derechos patrimoniales (07262-2006), anular una propuesta de de referéndum sobre el tema (13313-2010), derecho de las personas con VIH/Sida al tratamiento de antirretrovirales (5934-1997) y anulatoria de un reglamento penitenciario que impedía la visita íntima a parejas homosexuales (13880-2011).
Otras sentencias también han estado dirigidas a sujetos privados que vulneraron los derechos de la población sexualmente diversa, por ejemplo: el Bingo Multicolor que expulsó a una pareja de hombres que se dio la mano (8724-2011), un centro comercial que expulsó a una pareja homosexual por tomarse de la mano, abrazarse y besarse (6203-2012) y más recientemente un bar que expulsó a una pareja de mujeres (10289-2018).
Hernández señaló, además, que toda normativa penal que establezca delitos aplicables a notarios que casen a parejas del mismo sexo es nula, así como todas las directrices administrativas y normativa infralegal que vaya en contra de la aplicación de la Opinión Consultiva OC24/17.
Por otro lado, la magistrada afirma que la Sala debió haber seguido el ejemplo colombiano y norteamericano donde, a pesar de ese estado de cosas inconstitucionales, la sentencia establece que las parejas homosexuales tienen acceso a todo lo que implica un matrimonio, saltándose la necesidad que sea el Congreso el que haga las modificaciones necesarias.
Disponer que el reconocimiento del derecho de igualdad de acceso a la figura legal del matrimonio para las parejas del mismo sexo requiere una legislación especial, no puede entenderse más que como una contradicción; un refuerzo para una desigualdad de trato que la Sala ha intentado eliminar en esta resolución
Aunque finalmente se adhirió a la tesis de los magistrados Paul Rueda y Martha Esquivel sobre los 18 meses y la consecuencia que acarrerará el que el Congreso no haga las modificaciones necesarias dentro de ese plazo, la magistrada señaló lo siguiente:
Tal vez, el mejor argumento de que no hace falta hacer ningún ajuste de legislación, es que al final del plazo dado por la Sala de 18 meses, automáticamente se elimina la prohibición impugnada, ergo, entra a funcionar todo el marco normativo ya existente, pero aplicado en igualdad de condiciones. prueba fehaciente de que dar un plazo no es indispensable para restablecer el derecho violado.
Voto Cruz Castro
El magistrado Fernando Cruz, ahora presidente de la Corte Suprema, afirma que la Sala Constitucional sí tiene potestad de fijarle a la Asamblea Legislativa un plazo para que cumpla con determinada orden emanada de ese tribunal.
Sin embargo, Cruz también señala que es potestad de la Sala eliminar de forma inmediata una norma inconstitucional, sin necesidad de dar plazo alguno para que el cambio se haga por la vía legislativa.
La desigualdad de trato actual entre las parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo, en el caso del matrimonio civil y las uniones civiles, no resiste la evaluación de constitucionalidad
El voto de Cruz, de 13 páginas, señala que el matrimonio no es un derecho humano fundamental, pues dice que esa figura ha hecho todo menos propiciar la dignidad y autonomía de las mujeres.
Inclusive, recuerda, hace quince años se admitía en muchos países que la mujer fuera sometida sexualmente mediante violencia por su marido, sin que ello se tradujera en el delito de violación.
La historia de la institución matrimonial demuestra poca compatibilidad con los derechos fundamentales; se ha tenido que hacer un gran esfuerzo, que todavía no ha concluido, para que el matrimonio sea compatible con las libertades fundamentales
De acuerdo con Fernando Cruz, el matrimonio ha sido más una institución de control sobre las mujeres que un espacio que haya propiciado el desarrollo de su dignidad, sin embargo, no puede el Estado impedir a dos personas acceder a esa figura como forma de vida, cuando libremente lo han decidido así.
"No me cabe la menor duda que uno de los elementos decisivos en esta polémica es la intolerancia de una sociedad que asume, erróneamente, la homogeneidad y que ignora el derecho a ser diferente", agrega el magistrado, para de seguido citar a Oscar Wilde, escritor irlandés quien fue condenado a dos años de trabajos forzosos en una prisión por el mero hecho de ser homosexual.
Cruz señala además que si se produce una exclusión injustificada e irrazonable, existe una lesión a la dignidad de todos, los excluidos y los que no sufren tal discriminación.
Voto Salazar Alvarado-Hernández Gutiérrez
Los magistrados Luis Fernando Salazar Alvarado y José Paulino Hernández Gutiérrez declaran con lugar la acción de inconstitucionalidad, pero por motivos diferentes a los del "voto de mayoría" (Rueda Leal-Esquivel Rodríguez).
Según ambos jueces constitucionales, la norma del Código de Familia que está siendo anulada no prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino que estipula la imposibilidad legal de que tal acto jurídico pueda recaer sobre personas del mismo sexo, aspecto que, según ellos, tiene implicaciones muy diferentes a una mera prohibición.
La imposibilidad legal no implica discriminación, como si podría implicarlo una prohibición.
Para los magistrados es absolutamente válido que el legislador haya dispuesto que el matrimonio es una figura exclusiva para heterosexuales, pues es una facultad que el Constituyente le otorgó.
Asimismo se preguntan si ante la declaratoria de inconstitucionalidad por omisión, cabe la posibilidad de que la Sala emita por sí misma una norma que tutele los derechos que el Congreso obvió. Su respuesta es que sí, pero ven entonces necesario señalar hasta donde puede hacerlo, sin invadir o usurpar las competencias propias del legislador.
"Los problemas generados por un vacío legislativo como el que plantean los accionantes, que afectan los derechos de las parejas del mismo sexo, por muy graves que aquellos sean y por muy legítimos y loables que sean los fines que con ello se persiguen, no puede justificar la indebida intromisión de esta Sala en las competencias constitucionales propias del legislador", afirman.
Para ambos magistrados, la diferencia entre su voto y "el de mayoría" es que el diseño actual de la figura del matrimonio civil no es inconstitucional, sino la omisión del Congreso de emitir legislación que regule el matrimonio civil entre personas del mismo sexo.
Por otro lado, estiman que las opiniones consultivas no son de aplicación obligatoria en Costa Rica, precisamente por su condición de ser meramente opiniones de la Corte Interamericana.
Voto Castillo Víquez
Fernando Castillo Víquez, presidente a.i. de la Sala, fue el único de los siete magistrados que salvó el voto y declaró sin lugar las acciones de inconstitucionalidad.
En su razonamiento de 99 páginas, Castillo señala que el diputado constituyente dispuso la figura del matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer, excluyendo así uniones homosexuales, poligámicas, etc.
Castillo afirma, inclusive, que esa concepción de matrimonio está establecida así en la Convención Americana, en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
"La norma legal especifica y desarrolla la concepción de matrimonio que se encuentra en el texto constitucional, lo cual significa, en buen castellano, que con su anulación se modifica sustancialmente lo dispuesto por el constituyente originario", afirma el magistrado.
Para el presidente a.i. de la Sala IV, para que Costa Rica reconozca el matrimonio entre personas del mismo sexo requiere de una Asamblea Nacional Constituyente.
Si en la mayoría de los Estados se ha reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo a través de un acto legislativo, ¡cuándo más en un Estado que reconoce el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer en la propia Carta Fundamental!
Según Fernando Castillo, la Corte Interamericana se extralimitó en sus potestades al pasar del ente intérprete de la Convención Americana a un ente que promulgó nuevas normas, pues la Convención establece el matrimonio entre hombre y mujer, no entre personas del mismo sexo, algo que él considera como un "hecho insólito en el Derecho Internacional Público" y hasta de "abuso de poder".
La interpretación que hace la CIDH [Corte IDH] modifica el texto sin que haya mediado ningún consentimiento de los Estados parte
Al igual que los otros dos magistrados citados anteriormente, Castillo desarrolla por qué —para él— lo dicho por la Corte IDH en una opinión consultiva no tiene el carácter vinculante.
Según él, lo hecho por la Corte Interamericana "conlleva peligros importantes" pues genera un conflicto en los tribunales nacionales de qué criterio de la Corte aplicar, dejando de lado los puntos de vista diferentes, tesis, argumentos de los jueces.
De seguido, Castillo afirma que la Corte Interamericana cometió exceso de poder pues fue más allá de lo que el Estado de Costa Rica preguntó (y cuya respuesta se materializa en la OC-24/17), y que ante tal hecho, los países pueden tomar la decisión de actuar de forma distinta, dado ese "abuso".
"Si el Estado parte o el órgano respectivo consulta A, no es posible que el tribunal internacional responde B, C o D, etc. Su respuesta tiene necesariamente que circunscribirse a la pregunta o cuestión planteada, es decir, debe limitarse a responder la interrogante o duda", dice.
Para el magistrado es válido que los Estados puedan expresar su oposición a acatar la sentencia, el precedente o la jurisprudencia de la Corte IDH, recurriendo a actos unilaterales o inclusive, convocando a una conferencia internacional en la que reafirmen su voluntad de que el texto del tratado internacional se mantenga en los términos pactados y, por ende, rechacen de forma pública y expresa la decisión del órgano jurisdiccional internacional "de modificar el texto".
Por otro lado, Castillo señala que las parejas heterosexuales no están en la misma situación que las parejas homosexuales y por ende, las diferenciaciones que se hacen entre unas y otras no vulneran el principio de igualdad, ni tampoco constituyen una discriminación contraria a la dignidad humana.
